Consiglio di Stato – Sezione VI, sentenza 05.09.2011 n. 5000. La pubblicità incompleta è ingannevole solo se idonea ad influenzare l’utente.
Il Testo integrale
Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 5 settembre 2011, n. 5000
N. 05000/2011REG.PROV.COLL.
N. 06995/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6995 del 2010, proposto dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Congress Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo E. Fichera, con domicilio eletto presso Alberto Eramo in Roma, via Valadier, 39;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 04323/2010, resa tra le parti, concernente MESSAGGIO PUBBLICITARIO TELEFONICO INGANNEVOLE
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Congress Italia s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello stato Vitale e l’avvocato Fichera;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con richiesta di intervento pervenuta all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo “Autorità”) in data 11 giugno 2007, integrata in data 21 giugno 2007 con l’identificazione dell’operatore pubblicitario, una consumatrice segnalava la presunta ingannevolezza di un messaggio pubblicitario telefonico, diffuso dalla società Congress Italia s.r.l. nel periodo 21-24 maggio 2007, indirizzata a un’utenza telefonica della provincia di Forlì. Nella richiesta di intervento si lamentava che nel messaggio venisse prospettata la consegna di un paio di scarpe per bambini a marchio “Diadora” a titolo di omaggio promozionale, senza precisare o specificare alcun onere od obbligo da parte dei partecipanti, nell’ambito di una manifestazione che si sarebbe tenuta presso il Centro Congressi della Fiera di Forlì il giorno 26 maggio 2007, mentre in realtà la consegna di tale paio di scarpe era subordinata alla partecipazione ad una presentazione di un’enciclopedia per ragazzi, condizione questa non comunicata all’atto del messaggio telefonico.
2. L’Autorità, in data 25 giugno 2007, comunicava al segnalante e alla società Congress Italia s.r.l., in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio pubblicitario oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206; in prosieguo “Codice del consumo”), nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, con riguardo alle caratteristiche ed alle modalità dell’iniziativa ivi prospettata, alle caratteristiche degli omaggi ivi pubblicizzati, ai costi e alle condizioni economiche derivanti dall’adesione all’iniziativa stessa, nonché all’eventuale rilevanza delle omissioni informative ivi contenute, precisando altresì che sarebbe stata valutata la trasparenza dell’iniziativa in questione, ai sensi dell’articolo 23, comma 1, del citato decreto legislativo n. 206 del 2005.
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità richiedeva alla Congress Italia s.r.l. di fornire informazioni e relativa documentazione riguardanti, tra l’altro, le caratteristiche e le modalità di diffusione del messaggio segnalato.
Con memoria pervenuta all’Autorità in data 10 settembre 2007 la Congress Italia s.r.l. comunicava che: essa svolge attività di vendita al dettaglio soprattutto attraverso l’organizzazione di manifestazioni presso congressi e fiere per soli fini di pubblicità; i prodotti trattati da Congress Italia sono quindi mostrati, in tali occasioni, solo a scopo pubblicitario, senza proporre alle famiglie invitate la vendita ma chiedendo soltanto la compilazione di un questionario per ottenere dati statistici di gradimento e suggerimenti; sulla base di tale questionario la famiglia potrebbe essere poi eventualmente ricontattata per una proposta di vendita; tale era il caso della presentazione verificatasi presso la Fiera di Forlì il 26 maggio 2007.
In data 13 novembre 2007 veniva richiesto il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in prosieguo “Agcom”).
3. Alla luce delle risultanze istruttorie l’Autorità concludeva il procedimento con l’emanazione del provvedimento n. 17815 del 27 dicembre 2007, nel quale, “in conformità al parere espresso” dall’Agcom, si ritiene che “il messaggio pubblicitario in esame è idoneo a indurre in errore i consumatori in ordine alla reale natura dell’iniziativa e del prodotto che costituisce l’oggetto principale della promozione (l’enciclopedia), potendo per tale motivo pregiudicarne il comportamento economico, ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 206/05, nella versione vigente prima dell’ entrata in vigore dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146”. Tenuto conto della gravità e della durata della violazione, alla Congress Italia s.r.l. veniva irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 9.100,00.
4. La Congress Italia s.r.l. (in prosieguo “ricorrente”), con il ricorso n. 2631 del 2008 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del citato provvedimento dell’Autorità, n. 17815 del 27 dicembre 2007 (proc. PI16176/pic) notificato il 16 gennaio 2008, con nota prot. 11774, pubblicato sul Bollettino n. 49/07, e sul sito web dell’Autorità, e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.
5. Il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 4323 del 2010, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.
6. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.
7. All’udienza del 19 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Nella sentenza di primo grado, citato il testo della telefonata, acquisito agli atti, da cui è originata la segnalazione della consumatrice ed il conseguente procedimento dell’Autorità, si rileva anzitutto che: a) l’Autorità non ha svolto alcuna indagine sull’attendibilità del contenuto della trascrizione della telefonata promozionale, come documentata dalla ricorrente, né sulle modalità di svolgimento della Fiera di Forlì, essendo state ritenute accertate talune circostanze (per cui, ad esempio, presso la Fiera la Congress s.r.l. avrebbe svolto vera e propria attività di vendita) soltanto sulla base della dichiarazione della consumatrice all’origine al procedimento: b) l’Autorità nelle proprie valutazioni conclusive ammette che le telefonate consentono “all’utente di discernere la natura genericamente promozionale del messaggio”,nel quale, peraltro, vengono specificate le modalità per ottenere l’omaggio; c) dall’istruttoria è emerso che ai partecipanti all’iniziativa gli omaggi sono stati consegnati anche senza avere effettuato acquisti; d) non comprendendosi, perciò, perché sia stato ritenuto, da un lato, che la società non abbia sottaciuto la natura pubblicitaria del messaggio, dall’altro, che lo stesso rechi però “indicazioni incomplete circa la reale natura dell’iniziativa, volta alla vendita di prodotti, e del prodotto che costituisce l’oggetto principale della promozione (l’enciclopedia)”;e) l’unico “onere” richiesto a destinatari delle telefonate (essendo incontestato che l’omaggio fosse svincolato da un obbligo di acquisto dei prodotti dell’azienda) era quindi quello di recarsi a ritirare l’omaggio, nel medesimo luogo e negli stessi orari in cui si è svolta la promozione della vendita dell’enciclopedia, e di presenziare alla stessa.
Ciò osservato nella sentenza si conclude che, pur restando alle sole dichiarazioni della consumatrice segnalante sulla non comunicazione di impegni correlati alla partecipazione all’iniziativa, nessun consumatore medio, ragionevolmente avveduto può “ritenere che il ritiro di un omaggio, dichiaratamente di natura promozionale, nel corso di una esposizione commerciale, non comporti, quantomeno, l’onere, al fine di assicurarsi il suddetto beneficio, di assistere alla presentazione di un qualche prodotto tra quelli commercializzati dalla società”, conseguendone la non ingannevolezza del messaggio pubblicitario e, perciò, la insussistenza dei presupposti per configurare la violazione della normativa dettata dal Codice del consumo in materia di pubblicità ingannevole, nei termini prospettati dall’Autorità.
2. Nell’appello si censura la sentenza di primo grado poiché in essa sarebbe stato tutto trascurato il profilo della adeguatezza informativa del messaggio in questione, posto invece dall’Autorità alla base del proprio giudizio di ingannevolezza.
Come emerge infatti dalla trascrizione della telefonata, la cui attendibilità non è discussa, con essa non veniva data alcuna informazione sul contenuto effettivo dell’iniziativa promozionale, mancando ogni indicazione sul prodotto costituente l’oggetto principale della manifestazione (una enciclopedia per ragazzi) e sul relativo prezzo, assumendo ciò una rilevanza particolare dato il grado di intrusività e di aggressività proprio del contatto con il consumatore attraverso il telefono e per il fatto che attraverso tale tipo di comunicazione, rapida e non accompagnata da un testo scritto, il professionista può più agevolmente rendere una informazione non completa sull’iniziativa pubblicizzata.
Risulta perciò violato, nella specie, l’obbligo imposto dagli articoli 18 e seguenti del Codice del consumo nel testo vigente ratione temporis, secondo cui il messaggio pubblicitario deve fornire immediatamente, con completezza e chiarezza, tutte le informazioni necessarie per orientare il consapevole comportamento del consumatore.
3. Le censure così riassunte sono infondate per i motivi che seguono.
La normativa da applicare al caso di specie, secondo il testo degli articoli 20 e 21 del Codice del consumo vigente ratione temporis, definisce il messaggio come pubblicitario se volto “…allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili…” (art. 20) e come ingannevole se atto “ad indurre in errore” i soggetti cui è rivolto in quanto idoneo a poter “pregiudicare il loro comportamento economico..” (art. 21), essendo stato chiarito da questo Consiglio di Stato che il bene giuridico che tale normativa immediatamente tutela è la libertà di scelta consapevole del consumatore (che, ovviamente, ove alterata, produce effetti in ambito economico) ovvero che il pregiudizio per il comportamento economico del consumatore consiste nell’influenza su tale comportamento della pubblicità ingannevole nel quadro della tutela della relativa libertà di scelta (Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4901).
Si tratta allora di riscontrare nel caso in esame se la promozione attuata dalla ricorrente presenti caratteristiche tali da dover essere qualificata come ingannevole in quanto oggettivamente idonea ad influire sulla libertà di scelta del consumatore.
Al riguardo il Collegio osserva che nel provvedimento dell’Autorità la ragione determinante della qualificazione di ingannevolezza del messaggio è indicata nell’incompletezza dell’informazione data nella telefonata, in quanto mancante della precisazione che il consumatore avrebbe partecipato alla presentazione di una enciclopedia, e che la consegna del prodotto in omaggio (scarpe Diadora) sarebbe stata “subordinata alla partecipazione della presentazione di una enciclopedia per ragazzi, ovvero all’acquisto dei prodotti della società in questione” (paragrafi V e VI del provvedimento).
Dalla documentazione in atti emerge che: nella segnalazione della consumatrice all’origine del procedimento si afferma che nulla le era stato comunicato nella telefonata promozionale riguardo alla presentazione di una enciclopedia multimediale, mentre nel padiglione interessato, in cui effettivamente “c’erano una pila di scarpe e alcuni bambini le stavano provando” le è stato detto che la consegna delle scarpe era subordinata alla partecipazione a tale presentazione; il testo della telefonata (meglio detto, delle istruzioni per l’operatore telefonico), sottoscritto dalla persona addetta che ha eseguito la telefonata oggetto della segnalazione della consumatrice (come altri identici testi delle istruzioni, anche in atti, sottoscritti da altri addetti), include come parte necessaria della comunicazione l’informazione che nel giorno previsto, il 26 maggio 2007, la Congress Italia effettuerà presso la Fiera di Forlì “una esposizione di prodotti di varie aziende”, insieme con l’informazione sull’omaggio delle scarpe se il consumatore intervenga all’iniziativa, che, si precisa anche, avrà “il fine pubblicitario di promuovere l’azienda e i prodotti che troverà in esposizione e renderli riconoscibili a più persone possibili, sui quali verrà chiesta la sua opinione”; nelle medesime istruzioni è prevista invece come eventuale (“potrete aggiungere”) la comunicazione che “all’interno della Fiera la Congress Italia effettuerà il lancio della propria esclusiva opera enciclopedica multimediale ed una esposizione di prodotti, anche per la casa, per il tempo libero, per l’informatica, se alcuni di questi prodotti la interesseranno, potrà eventualmente anche ordinarli…”; b) nei moduli poi compilati dagli addetti, in cui si dà conto dell’iniziativa svolta il 26 maggio 2007 presso la Fiera, è citata l’avvenuta consegna degli omaggi a ciascuno dei consumatori ed è sintetizzata l’intervista con ognuno di essi in cui si indica che gli sono stati presentati i prodotti in esposizione, inclusa l’enciclopedia multimediale della Congress Italia S.r.l., acquisendone le valutazioni sull’interesse a possibili acquisti ma non procedendosi al momento ad alcuna vendita.
Dall’insieme di questi fatti si desume che, pur dovendosi ritenere il contenuto informativo della telefonata promozionale non del tutto completo, essendo prevista soltanto come eventuale la specifica informazione sulla promozione della enciclopedia, una tale parziale incompletezza non risulta, nel contesto del caso di specie, di grado tale da indurre in errore il consumatore fino ad incidere sulla sua libertà di scelta consapevole pregiudicandone il comportamento economico, considerato che il modello di istruzione sul contenuto della telefonata comunque prevedeva l’informazione, necessaria ed esplicita, che l’iniziativa sarebbe stata volta a promuovere prodotti di varie aziende e a pubblicizzare l’azienda e i prodotti in esposizione per farli meglio conoscere, rendendosi con ciò evidente che all’omaggio si sarebbe accompagnata la presentazione di prodotti, al fine, ovviamente, di predisporre al loro acquisto e non essendovi motivo per escludere l’esposizione anche di prodotti della Congress Italia s.r.l. tra quelli in presentazione.
Si deve allora concordare con il primo giudice sulla sufficienza della informazione data ad un consumatore medio ragionevolmente avveduto, dal momento che a questi è stata resa nota la connessione tra il previsto omaggio e la promozione di prodotti, essendo oggettivamente ipotizzabile, alla luce dell’informazione data, che tra i prodotti presentati vi sarebbero potuti essere anche prodotti della Congress Italia s.r.l.; né, d’altro lato, vi è prova che la consegna dell’omaggio sia stata in ogni caso “subordinata” alla presentazione dei detti prodotti, risultando dai moduli sulle visite dei consumatori soltanto la contestualità fra la consegna degli omaggi e la presentazione dei prodotti, secondo la preannunciata connessione fra le due iniziative, senza che si sia proceduto, come anche anticipato, ad alcuna operazione di vendita.
4. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve perciò essere respinto.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe n. 6995 del 2010.
Condanna la parte appellante, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, al pagamento a favore della parte appellata, Congress Italia s.r.l., delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Fabio Taormina, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/09/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Leave a Reply