Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 4 agosto 2016, n. 3528

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3343 del 2016, proposto da:
Ma. Lu. Do. e altri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mi. Bo. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza 22 dicembre 2015, n. 14412, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione III-bis.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati De., Ca. e l’avvocato dello Stato Ba..

FATTO e DIRITTO

1.- I soggetti indicati in epigrafe hanno impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, tra l’altro, il decreto ministeriale n. 325 del 2015 di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente e i successi atti, nella parte in cui dispongono che i soggetti in possono della laurea in scienze della formazione ottenuta dopo la chiusura della graduatorie ad esaurimento (19 aprile 2007), non possono essere inseriti in queste ultime, potendo soltanto essere inseriti nella II fascia delle graduatorie di Istituto.
2.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza 22 dicembre 2015, n. 14412, ha ritenuto che la controversia in esame, involgendo diritti soggettivi afferenti alla gestione del rapporto di lavoro, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
3.- I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello, ritenendo che la giurisdizione sia del giudice amministrativo.
4.- La causa è stata decisa all’esito della camera di consiglio del 14 luglio 2016, con avvertimento alle parti della possibilità della decisione con sentenza semplificata.
5.- In via preliminare, è bene precisare che questo Collegio ha deciso, in ragione della particolarità del contenzioso, di non pronunciarsi, come richiesto dalla difensa degli appellanti durante la discussione in camera di consiglio, sull’istanza cautelare ma di affrontare esclusivamente la questione relativa alla giurisdizione.
6.- L’appello, nella parte in cui contesta la decisione in ordine alla declinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo, è fondato.
7.- La risoluzione della controversia presuppone che si ricostruisca il quadro normativo rilevante e gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in relazione ad esso.
8.- Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico.
Le regole di diritto privato si applicano alle “determinazioni per l’organizzazione degli uffici” e alle “misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro”, le quali “sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001).
Le regole di diritto pubblico attengono alla fase amministrativa che “precede” la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che stanno “al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazione pubbliche “definiscono (…) le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive” (art. 2, comma 1, del citato decreto).
La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione.
L’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che:
– sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, “ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti” (comma 1, primo inciso);
– “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi” (comma 1, secondo inciso);
– “rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico” (comma 4).
Ne consegue che la giurisdizione spetta, in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo.
8.1.- L’art. 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado) dispone che l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti.
Il suddetto doppio binario è regolato dagli artt. 400 e 401.
L’art. 401 disciplina le graduatorie permanenti, prevedendo che “le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, sono trasformate in graduatorie permanenti da utilizzare per le suddette assunzioni in ruolo”.
L’art. 400 disciplina i “Concorsi per titoli ed esami”.
9.- La disciplina delle graduatorie permanenti comprende regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
La giurisprudenza, amministrativa e ordinaria, è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che “sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso” (Cons. Stato, ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11 del 2011; Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2011, n. 3032). La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario.
La questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie.
Un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413).
Un secondo orientamento, cui la Sezione aderisce, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo “la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria” (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1406; id., 2 aprile 2012, n. 1953).
La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all’incidenza “diretta” o “indiretta” di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assumere rilevanza ai fini della individuazione dell’ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via “indiretta” ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, ovvero anche quando esso venga in rilievo quale fonte “diretta” della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio, nel qual caso, peraltro, risolvendosi la disapplicazione in una cognizione diretta, e non incidentale, del provvedimento amministrativo (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 365; id. 30 novembre 2015, n. 5418).
10.- Le spese del doppio giudizio, limitatamente alla questione della giurisdizione, sono integralmente compensate tra le parti del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello proposto con ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, con rimessione della causa al primo giudice;
b) le spese del doppio grado giudizio sono integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Bernhard Lageder – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore
Marco Buricelli – Consigliere
Depositata in Segreteria il 04 agosto 2016.