Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 19 giugno 2017, n. 2973

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 2448 del 2017, proposto da:

Pa. Fr. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Mi. C.F. (omissis), domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Sezionale C.d.S. in Roma, piazza (…);

contro

Istituto D’A. Li. Ar. Ed. Ma. – An. An, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen. Le dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

nei confronti di

Pa. Ar. di Sa. M. & C. Snc non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche Sez. I, n. 249/2017- resa in data 28/03/2017 nel ricorso R.G. n. 136/2017, per l’annullamento dei seguenti atti:

– della determinazione nr. 26/2016 recante affidamento triennale (2017/2019) della gestione del bar presso il Liceo Ar. Ed. Ma. di An.;

– della nota del 3.2.2017 con la quale si comunica l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;

– degli atti connessi del procedimento, e per la declaratoria d’inefficacia del contratto e per il conseguente subentro della ricorrente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto D’A. Li. Ar. Ed. Ma. – An. An;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Ma. Mi. e Ma. St. Me. dell’Avvocatura Generale dello Stato.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Pa. Fr. s.r.l. ha impugnato la determinazione nr. 26/2016 recante affidamento triennale (2017/2019) della gestione del bar presso il Liceo Ar. Ed. Ma. di An. nonché la nota del 3.2.2017 con la quale le si comunicava l’esclusione dalla procedura di gara.

Cumulativamente ha chiesto la declaratoria d’inefficacia ed il subentro nel contratto oltre all’eventuale risarcimento del danno.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche con sentenza immediata ha accolto in parte il ricorso.

Respinta l’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse sollevata dall’amministrazione resistente, precisata la cornice normativa entro cui iscrivere la procedura concorrenziale avente ad oggetto l’affidamento triennale della gestione del bar presso il Liceo Ar. Ed. Ma. di An., i giudici di prime cure hanno accolto il ricorso limitatamente all’impugnazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

Hanno, viceversa, respinto la domanda d’annullamento dell’aggiudicazione proposta dalla ricorrente sul rilievo che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara.

3. Appella la sentenza la Pa. Fr. s.r.l. Resiste l’amministrazione scolastica.

4. Alla Camera di consiglio del 4.05.2017, deputata a conoscere la domanda incidentale di sospensione d’efficacia della sentenza appellata, la causa, previa comunicazione alle parti, è stata trattenuta in decisione per la definizione nel merito.

5. Col primo motivo d’appello, la società deduce la concorrente violazione dell’art. 83 d.lg.s n. 50/2016 e dell’art. 26 del bando, lamentando l’errore di diritto in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’avallare il comportamento dell’impresa aggiudicataria che non ha rispettato i prezzi minimi di ogni singolo prodotto come previsti nella lex specialis.

6. Il motivo è infondato.

6.1 Il solo “Thè freddo bicchiere da 200 ml” è stato offerto dall’aggiudicataria ad un prezzo pari a € 0,50, inferiore al prezzo minimo di € 0,80: vale a dire il discostamento del prezzo riguarda un singolo prodotto, senza estendersi all’offerta economica complessivamente considerata cui fa invece perspicuo riferimento la littera legis (cfr., art. 26) del bando.

6.2 Correttamente il Tar ha valorizzato, in via ermeneutica, l’applicazione del principio di proporzionalità, sì da ritenere che il discostamento (oltretutto in minus) del singolo prezzo offerto da quello minimo prescritto dal bando non comportasse affatto l’automatica esclusione dell’offerente.

Nel rinnovato ruolo assegnato all’istituto del soccorso istruttorio come disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante ha il potere-dovere (cfr. artt. 83 e ss. d.lgs. n. 50/2016) di sanare la discrasia relativa ad una singola voce del prezziario, dal momento che il soccorso, limitato ad un solo addendo dell’offerta economica, non compromette l’affidabilità complessiva dell’offerta né altera la par condicio.

7. Col secondo motivo d’appello la società denuncia la violazione dei principi in tema di risarcimento danni.

8. Il motivo è infondato.

8.1 La riammissione alla gara della società appellante e la rinnovazione della procedura di gara, conseguente alla declaratoria d’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato, disposte con la sentenza appellata, soddisfano l’interesse sostanziale dedotto in giudizio volto all’aggiudicazione del contratto, sì da escludere la sussistenza del danno ingiusto, costituente il presupposto della domanda di risarcimento danni.

9.Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

10. Le spese di giudizio del presente grado di giudizio possono essere compensate considerata il rilievo in fatto del principale motivo d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta) respinge l’appello.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Dario Simeoli – Consigliere