Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 17 marzo 2017, n. 1218

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2798 del 2014, proposto da:

Società Vi. S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria costituendo Rti, So. e La. So. Co. in proprio e in qualità di mandante costituendo Rti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Fr. Ma. Fu. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Al. Pl. in Roma, via (…);

contro

Is. Co. vi. Sa. Bi. Pl., Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca -Miur-, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via (..);

Roma Capitale, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso per legge dall’avv. Lu. D’O. C.F. (omissis), domiciliata in Roma, via (…);

nei confronti di

Se. Ri. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ma. C.F. (omissis), Pa. Ca. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso An. Ma. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 02668/2014, resa tra le parti, concernente della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione III-bis n. 2668 del 2014

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Is. Co. vi. Sa. Bi. Pl. e di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca -Miur- e di Roma Capitale e di Serenissima Ristorazione Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Pe. per delega di Fu., dello Stato Ro., D’O. e Ca.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Se. Ri. s.p.a. ha impugnato, oltre l’aggiudicazione in favore dell’ATI controinteressata, gli atti della procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica presso l’Is. Co. vi. Sa. Bi. Pl., per il periodo dal 1° settembre 2013 al 30 giugno 2017, per un importo a base d’asta di euro 1.959.843,60, oltre IVA.

Esponeva in narrativa che:

all’esito della valutazione delle offerte, avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’impresa ricorrente era risultata prima classificata con punti 89,880;

la stazione appaltante riceveva la nota dell’ATI Vi. S.p.A. quarta classificata con la quale, in riferimento al criterio A2 dell’offerta tecnica “Miglioramento del rapporto personale addetto alla distribuzione/numero pasti distribuiti”, chiedeva la rettifica del punteggio e di non proseguire le operazioni di gara prima di avere proceduto ad essa;

la Commissione d’esame, in nuova composizione per effetto della cessazione dal servizio della preside dell’Istituto Comprensivo precedente presidente della Commissione, inviava a Roma Capitale il quesito volto a conoscere se “il punteggio relativo al criterio a2 (all. 12 del Capitolato Speciale di gara – Criteri di valutazione delle offerte) debba essere assegnato soltanto in base al rapporto tra il personale addetto alla distribuzione e il numero dei pasti distribuiti dichiarato nel Mod. B (struttura dell’offerta tecnica) anche se tale rapporto risulti difforme da quanto esposto e dichiarato nel Mod. G (Organigramma e organizzazione del personale);

ricevuto il parere del Dipartimento servizi educativi e scolastici di Roma Capitale, la Commissione, in relazione al parametro a2 “Miglioramento del rapporto personale addetto alla distribuzione/numero pasti distribuiti” fino ad un massimo di 1/40 MAX 10 punti, (ri)attribuiva i punteggi collocando al primo posto della graduatoria l”ATI Vi. s.p.a,, aggiudicandole il contratto.

La ricorrente deduceva nei motivi d’impugnazione una pluralità di censure, censurando la composizione della Commissione di gara, la violazione della lex specialis e dei principi in materia di autotutela.

2. Si costituiva l’Istituto Comprensivo instando per l’infondatezza del gravame.

3. L’ATI aggiudicataria, a sua volta, proponeva ricorso incidentale, censurando l’assenza – richiesta dalla lex specialis – delle specifiche tecniche minime dell’offerta della ricorrente, ritenuta inoltre non in linea, quanto al trattamento retributivo dei dipendenti, con quanto previsto dai contratti collettivi applicabili al settore.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III bis, con sentenza in forma semplificata ha accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale.

Respinti i motivi d’impugnazione aventi ad oggetto la composizione e le modalità operative della Commissione di gara, richiamato il principio che “nelle gare d’appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza” (Cons. Stato, sezione V, 7 gennaio 2013, n. 13), i giudici di prime cure hanno ritenuto “illegittima la rideterminazione del criterio a2 di valutazione delle offerte tecniche di tutte le partecipanti alla stregua di un confronto estrinseco e parziale con il Modello G che non era non previsto dalla lex specialis, addivenendo di fatto ad “una integrazione postuma delle regole di gara” non consentita.

5. Appella la sentenza l’ATI Vi. s.p.a.. Resistono l’Is. Co. vi. Sa. Bi. Pl., il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e Serenissaima s.p.a. che, a sua volta, ha proposto appella incidentale avverso i capi della sentenza di reiezione dei motivi d’impugnazione non accolti.

6. Alla pubblica udienza del 16.02.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

7. Va in limine respinta l’eccezione d’inammissibilità dell’appello sollevata da Serenissima s.p.a. sul rilievo dell’omessa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale n. 17 del 24.07.201 e di quella definitiva del contratto disposta (d. 11 marzo 2014) in suo favore dalla stazione appaltante in esecuzione della sentenza appellata.

8. L’eccezione è infondata.

8.1 È consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che non sussiste alcun onere d’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria; mentre dall’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, adottata in esecuzione della sentenza di primo grado esecutiva, non consegue l’inammissibilità dell’appello, proposto avverso di essa, stante l’automatica caducazione dell’aggiudicazione in caso d’accoglimento dell’appello (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 ottobre 2016 n. 4182).

9. Con i motivi d’appello che, in quanto strettamente connessi possono essere trattati congiuntamente, l’ATI appellante lamenta che erroneamente il primo Giudice abbia accolto il quinto e sesto motivo del ricorso di primo grado relativi alle modalità con cui doveva essere attribuito il punteggio all’elemento di valutazione ‘A.2’, denominato ‘miglioramento del rapporto personale addetto alla distribuzione / numero di pasti distribuiti fino ad un max di 1/40’.

L’attribuzione del (massimo) punteggio in favore dell’appellante, immotivatamente ritenuta illegittima dai giudici di prime cure, conseguiva dalle corrette valutazioni effettuate della Commissione di gara.

La quale, aggiunge l’appellante ATI, si era limitata ad attribuire il punteggio in applicazione di un mero criterio matematico (da applicare sulla base di quanto rappresentato delle concorrenti) e in assenza di qualunque discrezionalità, con il mero il supporto del’modello G’ recante l’organigramma del personale che l’appellante avrebbe assegnato alla distribuzione pasti.

10. I motivi sono infondati.

10.1 La lex specialis esclude la possibilità dei concorrenti di utilizzare nelle attività di distribuzione dei pasti personale diverso da quello in concreto addetto alla sala mensa ed impiegato per la preparazione pasti (cfr., articolo 11 del capitolato speciale d’appalto).

È conseguentemente illegittima l’attribuzione addirittura dell’intero punteggio (10 punti) connesso alla favorevole valutazione dell’elemento di valutazione ‘A.2’in favore dell’impresa appellante, la quale ha formulato l’offerta prevedendo che il personale di cucina, una volta ultimato lo svolgimento del servizio assegnato, potesse svolgere anche il servizio di distribuzione dei pasti.

10.2 Quanto alle valutazioni effettuate in sede di gara, alle quali – denuncia l’appellante – il Tar avrebbe sovrapposto proprie considerazioni, mette conto rilevare che la Commissione, lungi dall’essersi attenuta alla lex specialis, ha invece dato rilievo al’modello G’, disattendendo quanto all’attribuzione dei punteggi di cui all’elemento di valutazione ‘A.2’ in primis l’offerta tecnica come desumibile dal’modello B.

L’esito è stata l’assegnazione del punteggio massimo di cui all’elemento di valutazione A.2, nonostante il raggruppamento in questione non potesse in alcun modo dimostrare di poter assicurare un rapporto di distribuzione pari a 1/40; violando, in pari tempo, le specifiche clausole di infungibilità del personale addetto alla preparazione, contenute nella lex specialis di gara (cfr., articolo 11 del capitolato speciale d’appalto).

10.3 Il “modello G” – va sottolineato – non è elemento costitutivo dell’offerta tecnica. Le sue risultanze dovevano essere prese in considerazione dall’amministrazione per verificare la complessiva attendibilità di quanto dichiarato ai fini della partecipazione alla gara della corretta attribuzione dei relativi punteggi.

Ossia nell’economia della gara, il modello G opera(va) ex post come parametro di controllo e verifica dell’attendibilità complessiva dell’offerta al fine di evitare il rischio di una sostanziale auto-attribuzione del punteggio premiale da parte degli stessi candidati, al di là dell’effettiva spettanza ed a prescindere dalla sua incoerenza con quanto aliunde desumibile da ulteriori elementi della domanda di partecipazione (per un precedente specifico, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 106; Id. sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1007).

Ai soli fini di tale ben definita e circoscritta valutazione, i dati desumibili dal “modello G” assumono valore essenziale, non già per sovvertire il punteggio assegnato all’offerta assumendo a parametro di valutazione il modello (mod. B) specificamente predisposto.

11. L’infondatezza dell’appello comporta l’improcedibilità dell’appello incidentale spiegato dalla società appellata avverso i capi di sentenza reiettivi dei motivi d’impugnazione non accolti in prime cure.

12. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

13. Le spese di lite del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo in ragione dell’attività defensionale profusa, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, dichiarando improcedibile l’appello incidentale.

Condanna la Società Vi. S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria costituendo Rti, So. e La. Soc. Coop, al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in complessivi 6.000,00 (seimila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, di cui 3000,00 a favore di Serenissima s.p.a., e il residuo da dividersi in parti uguali fra l’I. Co. vi. Sa. Bi. Pl. e Roma Capitale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Dario Simeoli –