Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 15 dicembre 2014, n. 6154. Nelle gare pubbliche i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio di una disposizione del bando, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della "lex specialis", posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 cost.

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 15 dicembre 2014, n. 6154

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5942 del 2014, proposto da:

Ditta B. s.r.l., in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Ga.Ma. e Al.Ce., con domicilio eletto presso l’avv. Lu.Sp. in Roma, via (…);

contro

Università Politecnica delle Marche, in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…) ed altri (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA, n. 541/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per fornitura e installazione di torri anemometriche a terra per il progetto p.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università Politecnica delle Marche e della Società As. srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 7 ottobre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Ma. ed altri (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Nel febbraio del 2013 l’Università Politecnica delle Marche ha indetto una procedura aperta, con il criterio del prezzo più basso, ai sensi degli articoli 55 e 82 del codice dei contratti pubblici -importo a base d’asta del contratto oggetto di aggiudicazione euro 540.900,00, di cui euro 660,00 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso- per la fornitura, l’installazione e la manutenzione ordinaria e straordinaria di nove torri anemometriche a terra da utilizzare per la realizzazione di un progetto di ricerca scientifica.

In base al disciplinare di gara, per sei torri è prevista la collocazione in prossimità delle coste italiane del Mare Adriatico, mentre le altre tre saranno situate vicino alle coste degli Stati rivieraschi della Croazia, del Montenegro e dell’Albania.

All’esito delle operazioni di gara, che hanno portato in un primo tempo all’esclusione, per mancanza di requisiti, di due offerte ritenute più vantaggiose (quelle di SMEA e della Società Elettrica Italiana), la migliore offerta è risultata quella proposta dalla B., con un ribasso del 38,11 per cento; a seguire, l’offerta dell’ATI Te. s.r.l. / Wi. s.r.l. , con un ribasso del 30,50 per cento e quindi quella di AS., ricorrente in primo grado, con un ribasso del 25,20 per cento.

Nella seduta del 22 ottobre 2013 la Commissione di gara ha richiesto giustificazioni alla B. ai sensi degli articoli 86, primo comma e 88, settimo comma del codice dei contratti pubblici, allo scopo di valutare la congruità dell’offerta economica presentata.

Il responsabile del procedimento ha affidato al prof. Re.Ri. il compito di valutare le giustificazioni fornite da B..

L’esito del procedimento di verifica di congruità è stato favorevole a B..

Con nota in data 13 dicembre 2013 il responsabile del procedimento, preso atto della documentazione presentata da B. e della valutazione compiuta dal prof. Ri., da cui emerge che l’offerta formulata risulta essere coerente, congrua e rispondente alle specifiche contenute nella documentazione di gara, ha ritenuto la stessa non anomala stabilendo pertanto di poter procedere alla aggiudicazione provvisoria della gara in questione a favore della medesima B.. E’ poi seguita l’aggiudicazione definitiva.

2.Avverso e per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e contro l’ammissione alla procedura dell’ATI Te., la società AS. è ricorsa al Tar delle Marche richiedendo la sospensione dell’esecuzione dell’aggiudicazione medesima e deducendo a sostegno della impugnazione:

-in primo luogo l’illegittimità della verifica di anomalia dell’offerta di B. a causa di un errato apprezzamento di fatto in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara la quale non avrebbe rilevato, nella prima verifica e neppure nella fase di riesame ordinata dal Tar delle Marche con l’ordinanza cautelare numero 72 del 2014, che, contrariamente alla “lex specialis” e al criterio adottato dalla Commissione stessa in sede di verifica di anomalia eseguita su altre offerte, secondo cui la manutenzione ordinaria annuale doveva essere svolta con cadenza quadrimestrale nei sei anni di durata del contratto, l’offerta della En. prevedeva in realtà due soli interventi di manutenzione ordinaria all’anno anziché i tre interventi richiesti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che il prezzo complessivo offerto dall’aggiudicataria per la fornitura e la installazione oggetto della gara, pari a Euro 329.403,00, risultava incongruo e insostenibile poiché formulato come detto sulla base di due soli interventi di manutenzione annuali;

-in secondo luogo, un profilo ulteriore di anomalia della offerta dell’aggiudicataria, consistente nel fatto che l’offerta è priva di utile e anzi i costi superano di gran lunga il prezzo offerto per l’esecuzione dell’appalto.

AS. ha dedotto inoltre che l’offerta dell’aggiudicataria B. non rispettava le prescrizioni minime previste dalla “lex specialis” per quanto riguarda i cosiddetti “anemometri a coppette”, dispositivo di misurazione del vento, con la conseguenza che la società avrebbe dovuto essere esclusa.

Ancora, AS. ha rilevato l’inammissibilità dell’offerta della costituenda ATI Te. / Wi., classificatasi seconda in graduatoria, affermando che la cauzione provvisoria a corredo dell’offerta è stata prestata soltanto nell’interesse di Te. s.r.l. e “per l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte da Te. s.r.l.” e non anche nell’interesse di Wi.. Inoltre, la cauzione provvisoria è di importo dimezzato nonostante Wi. non abbia presentato né segnalato nell’offerta il possesso della certificazione di qualità ex art. 75, settimo comma, del codice dei contratti pubblici. Infine, l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva riguarda la sola Te. per l’ipotesi in cui quest’ultima -e solo questa- risulti aggiudicataria della gara senza che l’impegno del fideiussore risulti prestato anche in favore di Wi. o dell’ATI nel suo complesso, con la conseguenza che l’ATI doveva essere esclusa dalla procedura.

Nella camera di consiglio del 6 febbraio 2014 il Tar, con l’ordinanza n. 72, ha accolto l’istanza cautelare ai fini del motivato riesame fissando, per la trattazione del ricorso nel merito, l’udienza dell’8 maggio 2014.

Adempiendo all’ordinanza cautelare la Commissione di gara ha riesaminato le proprie precedenti valutazioni e determinazioni alla luce delle censure dedotte dall’AS., soprattutto con riguardo all’asserita contraddittorietà delle giustificazioni fornite da B. in relazione alla congruità della propria offerta economica con riferimento in particolare alla frequenza temporale degli interventi di manutenzione da realizzare sui siti di installazione delle torri e alle caratteristiche funzionali dei sistemi di rilevamento del vento e della misurazione della sua intensità.

All’esito della fase di rinnovazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta di B. e di valutazione delle giustificazioni fornite dalla stessa la stazione appaltante -che ha continuato ad avvalersi della collaborazione del prof. Ri. nella veste di responsabile dell’esecuzione del contratto- ha confermato l’aggiudicazione a favore di B. formalizzando la decisione con il provvedimento del Direttore generale dell’Università Politecnica n. 97 del 4 marzo 2014, atto impugnato con motivi aggiunti coi quali AS. ha sostanzialmente riproposto le stesse censure dedotte con il ricorso introduttivo.

3. Nella resistenza dell’Università e di B. il Tar, con la sentenza n. 541 dell’8 -22 maggio 2014, ha accolto il ricorso giudicando insufficiente la motivazione della valutazione di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria.

In particolare il Tar non ha ritenuto condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la motivazione della valutazione di congruità dell’offerta dovrebbe essere analitica in caso di valutazione sfavorevole, mentre in caso di valutazione di non anomalia sarebbe sufficiente una motivazione “per relationem” alle giustificazioni dell’offerente, che siano state ritenute accettabili”.

Nella sentenza si legge inoltre che in primo luogo “una differenziazione dell’onere motivazionale in relazione al contenuto del provvedimento, favorevole o sfavorevole all’interessato, non trova alcun fondamento dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.

In secondo luogo, “si ritiene ammissibile la motivazione “per relationem” laddove l’amministrazione richiami valutazioni dalla medesima già espresse in atti o provvedimenti pregressi”, ma diversa è la fattispecie in cui l’amministrazione rinvia “per relationem” alle giustificazioni dell’offerente, le quali non sono suscettibili di alcuna analogia rispetto a pregressi provvedimenti amministrativi, non richiamano valutazioni espresse dall’amministrazione emanante e sono formate da un soggetto estraneo alla P. A. , nei cui confronti l’amministrazione è tenuta a preservare una doverosa distinzione di ruoli con la conseguenza che secondo il Tar “la motivazione della valutazione di congruità dell’offerta, anche nel caso in cui la stessa sia favorevole all’interessato, deve rendere percepibili le ragioni sottese alle valutazioni per le quali il sospetto di anomalia sia stato escluso, non potendo ritenersi sufficiente il rinvio “per relationem” ad una documentazione formata da un soggetto privato che sia parte del procedimento selettivo”.

Con riferimento al caso di specie il Tar ha ritenuto che l’onere motivazionale non sia stato assolto in modo coerente con i principi indicati, non bastando a questo fine il rinvio -fatto dal responsabile unico del procedimento con la nota del 13 dicembre 2013- alla documentazione presentata dalla B. e alle valutazioni di un consulente (vale a dire del prof. Ri.).

Ferma l’illegittimità della motivazione del giudizio di non anomalia mediante rinvio alle giustificazioni della società controinteressata il Tar ha soggiunto che “nemmeno le valutazioni del consulente possono ritenersi sufficienti a rendere evincibili le ragioni per le quali, stante la mancata considerazione nelle voci di costo dell’offerta aggiudicataria dei costi afferenti ad un terzo intervento di manutenzione ordinaria per ciascun anno di esecuzione del contratto, l’offerta aggiudicataria possa essere stata valutata non anomala e seria in relazione all’obiettivo del mantenimento in efficienza degli impianti”.

A giudizio del Tar l’insufficienza motivazionale si estende al provvedimento -impugnato coi motivi aggiunti- con cui è stata reiterata, in sede di esame, la valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria, non potendo le argomentazioni svolte ritenersi atte a evidenziare le ragioni per le quali siano stati superati i dubbi di anomalia dell’offerta.

Il giudice di primo grado, sussistendo gli elementi costitutivi della responsabilità della P. A. ex art. 2058 cod. civ. , ha accolto la domanda risarcitoria “mediante reintegrazione in forma specifica della chance”.

4.1. Con atto d’appello tempestivamente notificato e depositato B. ha rilevato sub A) “error in procedendo e in iudicando” per violazione, da parte del Tar, degli articoli 76 c.p.a. e 276 c.p.c. , a causa dell’omesso esame, da parte del giudice di primo grado, dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in capo ad AS., eccezione sollevata dalla B., controinteressata avanti al Tar e odierna appellante.

B. evidenzia di avere, nel costituirsi in giudizio dinanzi al Tar, eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso di AS. per carenza di interesse attesa l’impossibilità per la società di conseguire un qualche vantaggio per effetto dell’eventuale accoglimento del motivo di ricorso proposto in via diretta contro l’aggiudicazione della gara a favore di B..

AS. si è infatti classificata terza nella graduatoria della procedura e risulta preceduta non solo dall’aggiudicataria ma anche dalla seconda classificata -l’ATI Te. / Wi., la cui ammissione alla selezione -diversamente da quanto affermato da AS. nel ricorso di primo grado proprio allo scopo di giustificare la legittimazione e l’interesse a ricorrere in quanto terza classificata- è da ritenersi pienamente legittima bastando, per una regolare partecipazione alla procedura, l’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria, con la forma e nella misura stabilita dalla “lex specialis”, a garanzia dell’impegno a stipulare il contratto per il caso di aggiudicazione dell’appalto, mediante fideiussione a favore di una soltanto delle imprese facenti parte del costituendo raggruppamento (nella specie, mediante fideiussione bancaria presentata dalla mandataria Te.).

Sub B), l’appellante ha dedotto violazione ed errata applicazione degli articoli 87 e 88 del codice dei contratti pubblici, in tema di disciplina del procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse.

Diversamente da quanto ha ritenuto il Tar la Commissione di gara, nel verificare la congruità e l’attendibilità dell’offerta, in sede sia di prima formulazione del giudizio di non anomalia, e sia di rinnovazione della verifica a seguito dell’ordinanza cautelare di accoglimento del giudice, ha valutato in maniera analitica e minuziosa le precisazioni e le giustificazioni fornite da B. (cfr. relazione B. 13 novembre 2013) escludendo, in particolare, qualsiasi sospetto di anomalia dell’offerta, e ciò in modo adeguatamente motivato e sulla base di una corretta ricostruzione e di un attendibile apprezzamento dei fatti, mediante rinvio “per relationem” alle giustificazioni addotte dall’offerente e tenuto anche conto delle modalità e della frequenza di svolgimento delle operazioni di manutenzione.

Nell’atto di appello si evidenzia poi che, alla luce della disposizione di cui all’art. 88, terzo comma del codice dei contratti pubblici, e del consolidato orientamento della giurisprudenza in materia, la verifica della congruità della offerta sospettata di anomalia non può prescindere dal riscontro delle giustificazioni e dei chiarimenti forniti dall’impresa sottoposta a verifica.

Sotto questo profilo gli atti impugnati risultano adeguatamente motivati atteso che danno sufficiente conto delle ragioni che hanno giustificato il giudizio conclusivo di congruità dell’offerta economica di B..

In realtà, le argomentazioni del giudice di primo grado a sostegno della ritenuta illegittimità dell’aggiudicazione per carenza di motivazione sono il risultato di una ricognizione superficiale del contenuto degli atti di causa.

La sentenza “risulta inficiata” anche per avere disconosciuto, in modo ingiustificato, senza alcun approfondimento istruttorio e trascurando il fatto che le verifiche della stazione appaltante in sede di riscontro della anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico -discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto entro àmbito assai angusti, le valutazioni poste a base del giudizio di attendibilità economico -funzionale dell’offerta sottoposta a verifica di (non) anomalia, giudizio dato dal consulente della Commissione di gara prof. Ri. e riesaminato in seguito all’esito, favorevole ad AS., della fase cautelare del giudizio avanti al Tar.

A fronte delle molteplici considerazioni svolte nella relazione del consulente Ri. il Tar -si sostiene- avrebbe errato nel ritenere non adeguatamente motivate le valutazioni del consulente in quanto asseritamente basate su documentazione fornita all’Università dalla società B.. Tuttalpiù il Tar avrebbe potuto disporre in via istruttoria una verificazione o una consulenza tecnica diretta ad accertare l’attendibilità e la congruità delle documentate giustificazioni addotte dalla B. per escludere il sospetto di anomalia.

L’appellante ha concluso chiedendo di accogliere l’appello e, per l’effetto, di riformare la sentenza di primo grado rigettando il ricorso e, ove occorra, dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’Università in esecuzione della sentenza appellata o, in alternativa, condannando l’Università a risarcire per equivalente i danni ingiustamente sofferti dalla B. per effetto della mancata aggiudicazione della gara, danni da quantificarsi nel 5 per cento del valore del contratto al netto del ribasso d’asta offerto, oltre al risarcimento del danno curriculare.

4.2. L’appellata AS., nel costituirsi con memoria depositata in segreteria il 22 agosto 2014, ha:

-rilevato in via preliminare, quanto alla mancata delibazione, da parte del Tar, della questione relativa alla legittimità, o meno, dell’ammissione dell’ATI Te. alla procedura, che le ragioni addotte dalla ricorrente in primo grado a sostegno della inammissibilità dell’offerta dell’ATI costituenda seconda classificata, con conseguente necessità di escludere la stessa dalla procedura, erano -e tuttora sono- a tal punto fondate e confermate dalla giurisprudenza da non richiedere neppure una specifica argomentazione (v. pagine 14 e seguenti mem. costituz. AS. e v. sopra, p. 2. , specie sulla cauzione provvisoria prestata in favore di una sola delle associande, vale a dire la società Te., anziché in favore di tutte le imprese dell’ATI);

-puntualizzato che il Tar, con la sentenza appellata, non ha tanto censurato la mancanza o l’insufficienza della motivazione del giudizio di congruità avendo invece criticato l’inconsistenza delle considerazioni della Commissione di gara e del consulente prof. Ri. a sostegno della valutazione di congruità, considerazioni inidonee a superare le censure, di anomalia e di inattendibilità dell’offerta di B., dedotte da AS. nel giudizio di primo grado (v. pagine 22 e seguenti mem. cit.).

In particolare, appare insostenibile l’argomento secondo cui la pretesa minor durata del rapporto contrattuale -5 anni anziché i 6 previsti dal bando, a causa della durata della procedura di gara- attenuerebbe l’irregolarità dell’offerta della società dichiarata aggiudicataria; le verifiche “da remoto” sono poche, dato che ben 8 delle 12 attività previste dalla “lex specialis” devono essere condotte sui siti di installazione e richiedono quindi sopralluoghi presso le torri anemometriche mediante trasferte di personale specializzato con mezzi e macchinari appositi ecc… .

Ma soprattutto gli interventi di manutenzione ordinaria dovranno avere cadenza quadrimestrale; dovranno cioè essere tre all’anno, come confermato dalla stessa Università con il chiarimento n. 8 e con la tabella di confronto fra i costi ipotizzati per la gara e i prezzi proposti dalla SMEA -casella 11, ove è riportata la locuzione “manutenzione ordinaria quadrimestrale”, conformemente al criterio seguito per valutare la congruità dell’offerta della società SMEA, e non due all’anno, come proposto da B., con conseguente inattendibilità dell’affermazione della P. A. secondo cui il costo complessivo esposto da B., calcolato in ragione dell’esecuzione di due -e non tre- interventi di manutenzione annuali, sarebbe congruo, evidente essendo la significativa incidenza in termini economici del terzo intervento di manutenzione annuale sui costi della prestazione del servizio.

L’appellata si sofferma poi sull’impossibilità di affidare l’attività di manutenzione a “personale istruito sul posto”, a differenza di ciò che afferma l’Amministrazione, e più in generale sottolinea che la verifica di congruità è stata condotta in modo difforme da quanto stabilito agli articoli 87 e 88 del c. c. p. giacché detta attività è stata condotta senza alcun riferimento alle condizioni di particolare convenienza di cui in ipotesi avrebbe potuto beneficiare l’aggiudicataria e neppure con il richiamo agli altri parametri previsti dalle norme su citate.

In relazione alla carenza d’istruttoria denunciata dall’appellante, AS. ha ribadito che nella specie il giudizio di anomalia è stato formulato sulla base di travisamenti ed errori decisivi nell’apprezzamento dei fatti (con particolare riguardo alla previsione, nell’offerta, di due soli interventi di manutenzione ordinaria all’anno in luogo dei tre richiesti dalla stazione appaltante, e ciò nella prospettiva del “mantenimento in efficienza degli impianti”), di gravità tale che neppure nella fase di riesame richiesta dal Tar l’Università e il suo consulente sono riusciti a verificare e a dimostrare in modo adeguato la non anomalia dell’offerta di B..

AS. ha poi riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a. , i motivi di ricorso assorbiti e/o non esaminati dal Tar nella sentenza di primo grado, attinenti alle ragioni per cui l’offerta di BP Engineerin andava esclusa (v. da pag. 32 a pag. 38 mem. cit.).

In via subordinata, AS. ha riproposto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, e ha quindi concluso chiedendo il rigetto dell’appello e, per l’effetto, la conferma della sentenza e l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado integrato dal ricorso per motivi aggiunti, con la condanna dell’Università al risarcimento del danno in forma specifica dichiarando AS., odierna appellata e ricorrente in primo grado, aggiudicataria e prima nella graduatoria della gara.

Nel replicare ad AS. l’appellante ha, in particolare, eccepito l’inammissibilità della censura, riproposta in sede di semplice memoria di costituzione in giudizio, contro l’ammissione alla procedura dell’ATI Te. / Wi., terza classificata, in quanto i rilievi svolti in memoria dovevano in realtà formare oggetto di appello (principale o) incidentale avverso la sentenza impugnata, dal momento che questa, per come motivata, non avendo in alcun modo manifestato un -presunto e implicito- giudizio di fondatezza della censura diretta contro l’ammissione alla gara dell’ATI Te., non si rivela satisfattiva per AS. e la vede “in parte qua” soccombente.

Ferma la proposizione di appello incidentale a pena di inammissibilità, a tutto voler concedere, la memoria ex art. 101, comma 2, c.p.a. con la quale riproporre, mediante deposito, a pena di decadenza, entro il termine per la costituzione in giudizio, il motivo suesposto diretto all’esclusione dell’ATI Te., andava presentata in segreteria entro il 3 agosto 2014, mentre il deposito è avvenuto soltanto il 22 agosto, quindi tardivamente.

AS. ha controbattuto sul punto e all’udienza del 7 ottobre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello è fondato e va accolto, la sentenza del Tar va riformata, il ricorso di primo grado di AS. andava respinto nel merito.

Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del motivo d’appello dedotto sub B), sintetizzato sopra al p. 4.1. e con il quale B. ha contestato l’insufficienza della motivazione che, ad avviso del Tar, avrebbe inficiato la valutazione di congruità dell’offerta della società stessa.

Nell’appello si rimarca inoltre come la verifica di anomalia sia stata eseguita in base a una corretta ricostruzione e a un attendibile apprezzamento delle circostanze di fatto.

Il motivo è fondato e va accolto, con conseguente riforma della statuizione del Tar basata sulla insufficienza della motivazione della valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Va premesso in via generale che, in primo luogo, come rilevato in numerose occasioni da questo Consiglio (v. , “ex plurimis”, sez. V, nn. 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), “nelle gare pubbliche, ove l’Amministrazione consideri congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell’anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell’offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).

Va però specificato, in aggiunta, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.

In secondo luogo, sul versante dell’ampiezza -o della ristrettezza- dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico -discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, sez. III, n. 5781/13 e V, n. 1925/11 e n. 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”.

Calando i principi su esposti nel caso di specie, per quanto riguarda l’aspetto strettamente e formalmente motivazionale della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante, a voler seguire la tesi del Tar, un giudizio positivo di congruità dell’offerta -che di per sé ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, dal che deriva, nel caso di valutazione positiva di congruità, la sufficienza -con le specificazioni di cui sopra- della motivazione “per relationem” alle giustificazioni date dall’impresa offerente (Cons. St., III, n. 4322/11)- esigerebbe un’articolata motivazione sostanzialmente ripetitiva delle medesime giustificazioni considerate accettabili e attendibili dalla stazione appaltante, con un’alquanto dubbia compatibilità con i princìpi di economicità dell’attività amministrativa sanciti dalla l. n. 241/90.

In realtà, è lo stesso art. 88, comma 3, del codice dei contratti pubblici a imporre che la verifica delle offerte ritenute anormalmente basse avvenga attraverso l’esame degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite dalla concorrente.

Ora è vero che, a rigore, come osserva il Tar, le giustificazioni della concorrente costituiscono “documentazione formata da un soggetto privato” che partecipa alla procedura. Ma è vero anche che nel momento in cui la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni della concorrente, le giudica soddisfacenti, le recepisce e le fa proprie nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.

Il che è esattamente quanto è accaduto nella fattispecie per cui è causa (v. nota Univ. 13 dicembre 2013, in atti, recante la valutazione conclusiva di non anomalia dell’offerta dell’appellante).

La verifica giurisdizionale si sposta, allora, sul sindacato, di carattere più sostanziale, relativo alla non manifesta irrazionalità delle valutazioni compiute dall’Ente (e delle giustificazioni fornite dalla concorrente) e sull’esistenza, o no, di travisamenti di fatti decisivi nel procedimento di valutazione della congruità dell’offerta di B..

In questo contesto, assume rilievo cruciale, nella stessa prospettazione fornita da AS., la soluzione da dare alla questione che riguarda l’affermata anomalia dell’offerta di B., anomalia che viene fatta dipendere, essenzialmente, dalla cadenza (soltanto) semestrale, proposta da B., anziché quadrimestrale, degli interventi di manutenzione ordinaria.

Secondo la tesi di AS. è grazie al calcolo di due sole manutenzioni ordinarie all’anno, in luogo delle tre -asseritamente- previste dalla stazione appaltante, che B. ha potuto offrire -in una gara aggiudicata col criterio del prezzo più basso, ex art. 82 del D.Lgs. n. 163/06- un ribasso del 38,11 per cento, superiore ai ribassi di ATI Te. (30,50 per cento) e di AS. (25,20 per cento), il che non sarebbe stato possibile considerando gli interventi di manutenzione con cadenza quadrimestrale.

Si è già detto sopra, al p. 4., che B. ha offerto due interventi di manutenzione ordinaria all’anno, mentre AS. ha evidenziato come inderogabile la cadenza quadrimestrale degli interventi suddetti, con significative ripercussioni, in termini economici, del terzo intervento annuale, sui costi complessivi del servizio.

AS. attribuisce in particolare al chiarimento n. 8, pubblicato dalla stazione apaltante con anticipo rispetto al termine di scadenza delle offerte, secondo cui la manutenzione ordinaria, comunque, dovrà avere, di norma, cadenza quadrimestrale, valore di interpretazione autentica della “lex specialis” fornita dalla stessa stazione appaltante, e con efficacia quindi vincolante per le concorrenti.

Del resto, soggiunge AS., le operazioni di manutenzione ordinaria -con cadenza quadrimestrale- proposte da SMEA (l’aggiudicazione definitiva a favore della quale verrà revocata dall’Università) sono state ritenute conformi a quanto richiesto dal bando di gara.

Orbene, diversamente da quanto asserito dall’appellata, e contrariamente all’assunto fatto proprio dal Tar là dove (v. fine pag. 5 sent.) si sono ritenute non percepibili le ragioni per le quali, stante l’omessa considerazione dei costi relativi al terzo intervento annuale di manutenzione ordinaria, l’offerta dell’aggiudicataria è stata cionondimeno valutata non anomala e seria in relazione all’obiettivo del mantenimento in efficienza degli impianti; come è stato correttamente osservato dall’appellante, in primo luogo né il bando di gara, né il disciplinare, né il capitolato speciale d’appalto prevedevano una specifica cadenza temporale per l’esecuzione degli interventi di manutenzione da realizzare sulle torri anemometriche da installare e monitorare durante il periodo di operatività del contratto di appalto oggetto di aggiudicazione.

In base alla previsione della “lex specialis” di gara, le ditte partecipanti alla selezione erano libere di proporre la cadenza temporale con cui ritenevano di effettuare i diversi interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, fermo restando però l’obbligo di intervenire con immediatezza per porre rimedio a eventuali imprevisti e improvvisi difetti di funzionamento delle suddette apparecchiature, su richiesta del direttore dell’esecuzione del contratto, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 10 dello schema di contratto di appalto allegato al disciplinare di gara (v. allegato 3 fasc. Avv. St. avanti al Tar).

Né può trovare accoglimento la tesi dell’appellata AS. diretta ad attribuire valore vincolante al chiarimento n. 8 fornito dalla stazione appaltante a un aspirante concorrente in ordine alla portata interpretativa da dare all’art. 12 dello schema di contratto di appalto citato, sulla cadenza quadrimestrale dell’esecuzione degli interventi di manutenzione (ordinaria); art. 12 dello schema di contratto in base al quale “l’impresa è tenuta ad osservare tutte le disposizioni impartite dall’Università…(e) l’impresa garantisce le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria fino al 31 agosto 2019”.

Nel rispondere a un quesito, la stazione appaltante ha precisato che “l’impresa è tenuta ad osservare tutte le disposizioni impartite dall’Università pertanto l’aggiudicatario si atterrà, anche in materia di manutenzione ordinaria, alle disposizioni impartite dal direttore dell’esecuzione del contratto (con l’ulteriore precisazione che) detta manutenzione, comunque, dovrà avere, di norma, cadenza quadrimestrale”.

Ora, a prescindere dal fatto che l’impiego dell’espressione “di norma” sembra di per sé avvalorare la tesi dell’appellante del valore soltanto orientativo del chiarimento, va anzitutto rammentato che in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati.

Nessuna interferenza può essere ascritta alle informazioni rilasciate dall’Amministrazione in sede di richiesta di chiarimenti.

I chiarimenti auto interpretativi della stazione appaltante non possono né modificare il bando, né integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica poiché il bando, in quanto “lex specialis” predeterminata, dev’essere interpretato e applicato per quello che oggettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza preclusiva atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Tornando al caso di specie appare dunque improprio attribuire alla “lex specialis”, come pretenderebbe di fare AS., un significato e una portata diversi da quelli che risultano dal testo letterale della stessa.

Del resto, “nelle gare pubbliche i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio di una disposizione del bando, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della “lex specialis”, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 cost. ” (Cons. St. , V, n. 5570/12).

Inoltre, se si considera che il chiarimento è stato soltanto pubblicato sul sito Internet dell’Università e che la “lex specialis” non imponeva alle concorrenti di consultare il sito web dell’Ateneo per verificare l’eventuale avvenuta pubblicazione di chiarimenti vincolanti dati dalla stessa stazione appaltante, se ne deve dedurre che la risposta n. 8 non poteva assumere valore di vincolo per l’appellante, l’offerta economica del quale doveva pertanto essere valutata dalla stazione appaltante in base alle sole prescrizioni di bando, disciplinare di gara e capitolato speciale.

Diversamente da quanto sostenuto da AS. sulla cadenza temporale (necessariamente quadrimestrale) degli interventi di manutenzione ordinaria, non si ravvisa alcuna manifesta difformità dell’offerta di B. rispetto alla “lex specialis” di gara e ad altre prescrizioni vincolanti stabilite dall’Università, che non prevedevano alcuna “rigida e predefinita” tempistica per gli interventi di manutenzione ordinaria (e straordinaria) delle torri.

L’unico parametro temporale in base al quale predisporre, e temporizzare, gli interventi di manutenzione andava individuato nel sopra menzionato art. 12 dello schema di contratto di appalto allegato al disciplinare e dunque nella discrezionale iniziativa e proposta delle partecipanti, fermo restando il già riferito obbligo di intervenire con tempestività per rimediare, su richiesta del direttore dell’esecuzione del contratto, a eventuali imprevisti difetti di funzionamento delle apparecchiature.

Da ciò consegue che la precisazione giustificativa fornita da B. nel sub procedimento di verifica della presunta anomalia, dalla quale si ricava che nel prezzo proposto erano compresi anche gli interventi di manutenzione previsti con cadenza semestrale, non poteva essere considerata violativa di alcuna disposizione della “lex specialis” di gara, con la conseguenza che la prevista cadenza semestrale degli interventi, di per sé, non poteva essere addotta come indice di anomalia dell’offerta economica che, comunque, andava analizzata dalla commissione preposta -come, difatti, è avvenuto- sulla base del complesso delle giustificazioni e dei chiarimenti forniti dall’impresa sottoposta a procedimento di valutazione di congruità, (e non poteva neppure costituire motivo di esclusione dell’appellante dalla procedura, avuto riguardo alla “riproposizione in appello dei motivi dedotti in primo grado da AS. con il ricorso e i motivi aggiunti”, su cui v. “infra”, p. 6.).

Quanto poi alla adeguatezza, “sul piano sostanziale”, della cadenza semestrale dei programmati interventi di manutenzione, l’appellante ha fornito alla stazione appaltante una “relazione computazionale” (sub all. 14 fasc. Avv. St. avanti al Tar; v. , in particolare, pag. 11), dettagliata e corredata di tabelle, non inficiata né da manifesta irragionevolezza, e né da travisamenti di fatti decisivi, dalla lettura della quale emergono modalità (anche da remoto), localizzazioni e durate (anche assai brevi, tenuto conto che sei delle nove torri si trovano sulla costa italiana dell’Adriatico, in località facilmente raggiungibili dalle uscite autostradali ed entro un tragitto di circa 1000 km., con la possibilità inoltre di visitare nello stesso giorno due impianti -vicini poche decine di km.- posti in siti non italiani della costa adriatica, venendo così a ridursi i costi del personale) dei periodici “interventi manutentivi” da eseguirsi con “squadr(e) composte da due persone”.

I suddetti chiarimenti giustificativi sono stati analizzati, per conto della commissione giudicatrice, dal responsabile dell’esecuzione del contratto per l’Università (ex art. 10 schema di contratto cit.) prof. Renato Ri., il quale li ha motivatamente ritenuti congrui e conformi a quanto richiesto nel bando (v. nota prof. Ri. 9 dicembre 2013 -p. 2. -operazioni di manutenzione ordinaria, sub all. 15 fasc. Avv. St. av. Tar).

Di qui, la valutazione conclusiva di congruità del 13 dicembre 2013 (sub all. 18 fasc. Avv. St.; ma si vedano anche il verbale 18 dicembre 2013 sub all. 19 e il verbale 3 marzo 2014), frutto di un esame analitico delle giustificazioni date ed espressione, forse giova ripeterlo, in forma “globale e sintetica”, di una scelta tecnico -discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi -in questo caso insussistente- di palese irrazionalità o di errori di fatto decisivi.

6. Nel passare adesso all’esame dei motivi dedotti in primo grado da AS. con il ricorso e i motivi aggiunti, e riproposti in appello ex art. 101, comma 2, c.p.a. (anche se la questione relativa alla cadenza quadrimestrale della manutenzione ordinaria, riproposta sub p. 1) -pag. 32 mem. costituz. AS. del 20 agosto 2014, è stata trattata e risolta sopra nell’àmbito dell’esame del II motivo dell’appello), a ben guardare se ne potrebbe dichiarare l’inammissibilità per carenza d’interesse atteso che anche dall’eventuale accoglimento di uno solo dei motivi riproposti ex art. 101, comma 2 cit. , con la conseguente necessità di disporre l’esclusione dalla procedura di B., l’appellata AS. -terza classificata- non conseguirebbe alcun vantaggio, dovendo restare ferme l’ammissione e la legittima partecipazione alla gara dell’ATI Te., seconda classificata.

A quest’ultimo proposito, come segnalato dall’appellante nel motivo d’appello sub A), la sentenza risulta errata (anzitutto) perché ha omesso di pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da B. e “fatta dipendere dalla impossibilità (per AS.) di conseguire un qualche vantaggio dalla sua iniziativa giudiziale a causa della posizione di terza classificata ricoperta nella graduatoria” dato che AS. come detto era preceduta anche dall’ATI Te., ammessa alla procedura in modo legittimo. Nel contempo la decisione di primo grado ha omesso di statuire sulla specifica censura di AS. (v. Sezione II, da pag. 18 ric. Tar) diretta a contestare come illegittima l’ammissione dell’ATI Te. alla gara.

Né si può utilmente assumere che il Tar avrebbe delibato in modo implicito sulla necessità di escludere l’ATI Te. dalla procedura essendo le argomentazioni addotte da AS. a sostegno della inammissibilità dell’offerta dell’ATI seconda classificata talmente fondate da non richiedere una specifica statuizione di accoglimento.

Appare evidente infatti che l’assunto si basa su null’altro se non una congettura dato che, come rileva l’appellante, il Tar non ha manifestato in alcun modo un -presunto e implicito- giudizio di fondatezza della censura diretta contro l’ammissione alla gara dell’ATI Te..

Neppure potrebbe ritenersi ammissibile la riproposizione, da parte di AS., in sede di semplice memoria di costituzione in giudizio -anziché con appello incidentale- della censura diretta contro l’ammissione alla gara dell’ATI Te..

E invero, i rilievi svolti da AS. (e riepilogati sopra, al p. 2.) contro l’ammissione alla gara dell’ATI Te. avrebbero dovuto semmai formare oggetto di appello incidentale avverso la sentenza impugnata, dal momento che questa, per come motivata, non si rivela satisfattiva per AS. e la vede anzi “in parte qua” soccombente (con conseguente pratica “ineseguibilità” della sentenza di primo grado), non essendo stata messa in discussione la posizione in graduatoria della seconda classificata.

In questa situazione, da un eventuale accoglimento dei motivi riproposti e dalla consequenziale esclusione di B. dalla procedura, AS. non potrebbe trarre alcun concreto vantaggio, dovendo l’appalto essere affidato a Te..

7. Cionondimeno, i motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a., che si passa comunque ad analizzare nel merito, non possono trovare accoglimento.

Quanto all’asserita anomalia dell’offerta -e nel contempo all’affermata inosservanza della “lex specialis” sui requisiti tecnici minimi prescritti, con la conseguenza che l’offerta di B. andava esclusa-, fatta dipendere dalla non rispondenza degli “anemometri a coppette” (dispositivi di misurazione del vento) ai requisiti minimi stabiliti dall’allegato 2 al capitolato speciale d’appalto in tema di sistema di rilevazione del vento, AS. sostiene in particolare che l’anemometro a coppette doveva avere una “starting speed ? 0.2 m/sec.” , mentre dalla specifica dell’anemometro offerto dall’appellante risulta che la “starting speed” è di 0,89 m./sec. , con la conseguenza che gli anemometri offerti dall’appellante non rispetterebbero i requisiti tecnici minimi del sistema di misurazione del vento previsti dal capitolato speciale.

Anche il profilo di censura sopra rissunto non può trovare accoglimento.

E infatti, dall’esame della relazione computazionale di B. (pag. 13 e ss. -NRG # 40 C -ANEMOMETER) risulta che le apparecchiature anemometriche offerte dall’appellante, indicando una “Starting threshold”, o semplicemente “Threshold”, dato rilevante identificativo del valore minimo di soglia, di 0,78 m./sec. , inferiore quindi al valore di 0,8 m./sec. richiesto dall’allegato 2 al cap. spec. (doc. 3 fasc. Avv. St. av. al Tar), rispondono alle caratteristiche richieste dalla “lex specialis” sui requisiti tecnici minimi del sistema di misurazione del vento.

Non pare superfluo aggiungere che dalla nota tecnica del prof. Ri. del 9 dicembre 2013 (v. p. 1. -analisi del materiale fornito) si evince l’adeguatezza dei sensori NRG 40 C (conf. mem. costituz. Avv. St. av. al Tar, pag. 12, anche sul tema dell’ampia diffusione sul mercato del sensore NRG 40 C, in possesso di caratteristiche adeguate al tipo di rilevazione da eseguire).

Per quanto concerne infine la dedotta insussistenza di margini di utile ricavabili dall’offerta dell’aggiudicataria, il profilo di censura perde peso:

-una volta chiarito che l’offerta di B. di Euro 329.403 trova la sua essenziale ragion d’essere nella cadenza semestrale degli interventi di manutenzione ordinaria; e

-una volta posta in risalto l’indicazione, assai dettagliata, dei valori di offerta (v. relazione computazionale cit. ; conf. nota tecnica prof. Ri. 9 dicembre 29013 cit. , p. 5 . -analisi dei costi, con particolare riferimento ai costi di manutenzione).

In definitiva, la valutazione di congruità dell’offerta di B. è stata formulata dalla stazione appaltante, sulla base delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, con adeguata motivazione e senza incorrere in travisamenti di fatti decisivi né irrazionalità manifeste.

Dalle considerazioni su esposte discende infine la reiezione dell’istanza risarcitoria formulata da AS..

In conclusione, l’appello va accolto, la sentenza impugnata riformata e il ricorso di primo grado respinto.

Nelle peculiarità della controversia e nella complessità almeno di alcune delle questioni trattate il Collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c. , eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Sesta –

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese di entrambi i gradi del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Maurizio Meschino – Consigliere

Gabriella De Michele – Consigliere

Carlo Mosca – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 15 dicembre 2014.