Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 15 dicembre 2014, n. 6153
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5831 del 2014, proposto da:
Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, Via (…);
contro
A. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fa.To., Gi.Co., con domicilio eletto presso Gi.Co. in Roma, Via (…) d altri (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 01307/2014, resa tra le parti, concernente revisione della regolazione relativa ai fattori percentuali convenzionali di perdita applicati all’energia elettrica prelevata sulle reti elettriche nazionali
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A. Spa;
Visto l’intervento di En. spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2014 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Pi.Ma. e l’avvocato Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società A. s.p.a., società che svolge attività di distribuzione di energia elettrica, agiva con il ricorso r.g.n.577 del 2012 dinanzi al Tar Lombardia-sede di Milano impugnando la delibera dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas del 27 dicembre 2012 (559/2012)/r/el) con cui era stato modificato, in via sperimentale per l’anno 2012, il sistema di incentivazione per le imprese di distribuzione dell’energia elettrica che attuano interventi di contenimento delle perdite di rete, dimezzando, in sostanza rispetto a prima le penalità e corrispondentemente le premialità.
La società ricorrente esponeva di essere un’azienda virtuosa e di subire in perdite, a causa delle modifiche, ritenute ingiustificate, conseguenti al nuovo meccanismo, un danno ammontante a circa 9 milioni di euro.
Successivamente alla proposizione del ricorso, l’Autorità adottava la delibera n.608 del 23 dicembre 2013, con cui il sistema transitorio di cui alla delibera 559 del 2012 veniva prorogato anche agli anni 2013 e 2014, disponendo, con il nuovo provvedimento, una ulteriore riduzione delle premialità (fino al 75 per cento mentre per l’anno 2012 era del 50 per cento, mentre le penalità restano ridotte al 50 per cento), attribuendo le ulteriori risorse disponibili (quindi nella misura del 25 per cento) al ritrasferimento a beneficio dell’utenza.
Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso sotto il profilo del difetto di adeguata istruttoria e motivazione, perché l’attività istruttoria era stata espressamente riconosciuta come basata su dati fattuali incerti, stigmatizzando l’operato dell’Autorità nel punto in cui, nella delibera n.559 del 2012, aveva ammesso che sarebbe stata necessaria una opportuna differenziazione del fattore di perdita standard medio nazionale, ma che tale differenziazione non era possibile “per carenza di informazioni sufficienti”; l’Autorità – osservava il primo giudice – sosteneva di essersi accorta che il meccanismo presentava talune criticità, ma, anziché attendere l’esito degli studi avviati a tal fine (affidati al Politecnico di Milano) decideva di attenuarne in ogni caso gli effetti.
Avverso tale sentenza, ritenuta errata ed ingiusta, propone appello l’Autorità dell’energia elettrica ed il gas, proponendo in sostanza un unico motivo, nel quale (da pagina 13 in poi dell’appello) deduce la violazione del principio della intangibilità della sfera tecnico-amministrativa propria dell’Autorità, sostenendo la sussistenza di adeguata istruttoria e motivazione in relazione alla delibera 559 del 2012; in sostanza, l’Autorità ha giustificato, da subito, la esigenza di correggere il meccanismo incentivante di perequazione, che non aveva prodotto i risultati sperati.
Con il meccanismo transitorio di perequazione tra imprese, previsto inizialmente per l’anno 2012, si è deciso di ridurre del 50 per cento l’avanzo economico delle imprese con perdite effettive superiori a quelle standard a favore di un contenimento del disavanzo economico delle imprese con perdite effettive superiori a quelle standard; con tale scelta prudenziale, l’Autorità avrebbe da un lato lasciato il meccanismo premiale, ma dall’altro lato lo avrebbe ridotto giustificatamente nella misura.
Con la delibera 608 del 2013 l’Autorità ha elevato la quota di restituzione a carico delle imprese da sanzionare, al fine di proseguire una differenziazione dei fattori di perdita riconosciuti coerenti con le condizioni di funzionamento delle reti di distribuzione e di promuovere il trasferimento a favore dei clienti finali degli eventuali benefici risultanti a livello di sistema.
L’Autorità riferisce che con ulteriore delibera 169 del 2014 il meccanismo transitorio è stato esteso all’anno 2015, rinviando di un anno la revisione complessiva del meccanismo di perequazione delle perdite di rete.
Secondo la prospettazione dell’appellante Autorità, le informazioni del regolatore a fine 2012 (derivanti dai risultati delle perequazioni relative al periodo 2007-2011 e da uno studio condotto dal Politecnico nel corso del 2011, sulla cui attendibilità si era già espresso il Tar Lombardia con sentenza n.1328 del 2013 sulla revisione del meccanismo preannunciata dalla delibera 196 del 2011) erano più che sufficienti per giustificare l’adozione di un meccanismo-ponte tra il meccanismo in vigore e quello in via di definizione, nell’ottica delle funzioni che spettano al regolatore secondo la legge istitutiva, che fa riferimento all’obiettivo di promuovere concorrenza ed efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità e di promuovere la tutela di interessi di utenti e consumatori.
Per il resto, l’appello si premura di contrastare i motivi, proposti in prime cure dalla società ricorrente e assorbiti in primo grado, relativi a: 1) irretroattività e tutela dell’affidamento, perché la revisione già era stata preannunciata nell’anno 2011 e comunque un operatore attento e diligente conosce i meccanismi regolatori; 2) la disposizione che preannunciava l’adozione della revisione al sistema vigente (la cui impugnativa è inammissibile fino alla effettiva adozione del futuro provvedimento); 3) la adeguatezza della istruttoria e della motivazione anche della delibera n.608 del 2013.
Si è costituita la società A. spa, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo ai sensi dell’art. 101 c.p.a. i motivi dichiarati assorbiti in prime cure, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili e in particolare per violazione del principio di irretroattività (la delibera del 27 dicembre 2012 interveniva ad anno già trascorso), lesione dell’affidamento ingenerato, proroghe ingiustificate anche per gli anni 2013 e 2014, difetto di istruttoria e di motivazione.
E’ intervenuta ad adiuvandum l’En. spa, che, rappresentando di servire l’85 per cento del territorio nazionale e di avere interesse simmetrico e contrario rispetto alla ricorrente di primo grado (in quanto subisce il meccanismo sanzionatorio piuttosto che quello premiale), sostiene la legittimità dell’operato dell’Autorità e chiede l’accoglimento dell’appello e il rigetto del ricorso di primo grado.
Con ulteriore memoria, l’En. spa, oltre a difendere la legittimità dell’operato dell’Autorità, eccepisce la inammissibilità del ricorso originario per mancata notifica ad almeno un controinteressato.
Alla udienza pubblica dell’11 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione. L’Avvocatura dello Stato ha chiesto la pubblicazione del dispositivo ai sensi dell’articolo 119, comma 1 lettera b) e comma5 del cod. processo amministrativo.
DIRITTO
1. In via preliminare, va esaminata l’eccezione, sollevata da Enel Distribuzione spa, che deduce l’inammissibilità del ricorso originario, in quanto lo stesso non è stato notificato ad essa né tantomeno ad alcun controinteressato.
L’eccezione è destituita di fondamento.
L’articolo 41 del cod. proc. amm. prevede che il ricorso debba essere notificato entro il termine di decadenza all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso.
Nella specie, trattandosi di atti regolatori, non può assumere la qualifica di controinteressato, (non è individuato dall’atto), uno dei tanti operatori che, nella fattispecie all’esame, sono assoggettati al meccanismo sanzionatorio e premiale delle perdite di rete.
Anche se è evidente da quanto emerso che En. spa è soggetto fortemente inciso dal meccanismo delle perdite di rete (in senso opposto ad A. quanto alle impugnate revisioni), costituisce acquisto consolidato che rispetto agli atti generali, come sono in genere anche gli atti regolatori, non si possono individuare controinteressati.
La figura del controinteressato in senso formale, peculiare del processo amministrativo, ricorre soltanto nel caso in cui l’atto sul quale è richiesto il controllo giurisdizionale di legittimità si riferisca direttamente ed immediatamente a soggetti, singolarmente individuabili, i quali per effetto di detto atto abbiano già acquistato una posizione giuridica di vantaggio; per definizione, tale figura non è ravvisabile nei riguardi dell’atto generale, atteso che esso non riguarda specifici destinatari, che sia a priori che a posteriori non sono individuabili (Cfr. Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2008 n. 5962).
Le delibere oggetto del giudizio, con il loro contenuto dispositivo generale, unitario e inscindibile, riconducibile al modello di azione amministrativa basato sulla regolazione, non si rivolgono a destinatari determinati, ma a un gruppo indeterminato di destinatari non individuabili a priori, appartenenti agli operatori del settore interessati, sicché presenta natura di atto amministrativo generale a contenuto unitario e inscindibile.
Sul piano processuale, dalla natura generale, unitaria e inscindibile del contenuto e degli effetti degli atti amministrativi generali discende la mancanza di esigenza di notifica ad almeno uno dei destinatari (non individuabili a priori); conseguenza che se ne ricava, per esempio, è che il loro annullamento in sede giudiziale determinerebbe il venire meno degli effetti nei confronti di tutti i destinatari, compresi quelli rimasti estranei alla controversia (tra varie, Consiglio di Stato, sez. VI 15 settembre 2011 n.5151).
2.Con in sostanza un unico motivo di appello l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas deduce la sufficienza della istruttoria e della motivazione in relazione alle delibere che hanno rivisto in via provvisoria il sistema delle perdite di rete.
Sulla sufficienza dell’istruttoria, l’Autorità sostiene di avere emanato le delibere adottando un meccanismo dichiaratamente transitorio, intervenendo per il primo anno, sia pure alla fine dello stesso, e poi prorogandolo due volte, riconoscendo essa stessa che le acquisizioni fattuali disponibili al momento di approvazione degli atti erano però insufficienti per una compiuta valutazione degli elementi rilevanti ai fini della revisione definitiva del sistema.
Il sistema di perequazione delle perdite di rete è il seguente.
L’Autorità, nell’esercizio dei suoi poteri di regolazione dei servizi di rete, ha implementato un meccanismo di incentivazione al contenimento delle perdite (c.d. meccanismo di perequazione delle perdite) alimentato dalle imprese di distribuzione non virtuose, che hanno perdite di rete superiori allo standard nazionale così come individuato dall’Autorità stessa.
A tali imprese viene applicata una penalità valorizzata al prezzo della energia elettrica acquistata presso l’Acquirente Unico (che rifornisce le imprese di distribuzione dell’energia necessaria a soddisfare la domanda dei clienti finali non transitati al libero mercato).
Con le risorse così acquisite viene attribuita una premialità alle imprese virtuose (che hanno perdite inferiori allo standard) sempre sotto forma di valorizzazione al prezzo dell’energia acquistata dallo stesso Acquirente Unico.
Tale sistema è previsto dal Testo Integrato delle disposizioni dell’Autorità per l’erogazione dei servizi di vendita dell’energia elettrica (TIV), approvato con deliberazione n.301/2012/R/eel, che ha sostituito l’allegato A alla delibera n.156 del 2007, ed è gestito dalla Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico.
L’Autorità fa presente che già con delibera dell’anno precedente (n.196 del 2011) e dello stesso anno (n.175 del 2012) rispetto alla contestata delibera n.559 del 2012 aveva rivisto i fattori di perdita standard.
In estrema sintesi, successivamente, con il meccanismo transitorio di perequazione tra imprese, previsto inizialmente per l’anno 2012, si è deciso (delibera n.559 del 2012) di ridurre del 50 per cento l’avanzo economico delle imprese con perdite effettive superiori a quelle standard a favore di un contenimento del disavanzo economico delle imprese con perdite effettive superiori a quelle standard; con tale scelta prudenziale, l’Autorità avrebbe da un lato lasciato il meccanismo premiale, ma dall’altro lato lo avrebbe ridotto giustificatamente nella misura.
Con la delibera 608 del 2013 l’Autorità ha elevato la quota di restituzione a carico delle imprese, al fine di proseguire una differenziazione dei fattori di perdita riconosciuti coerenti con le condizioni di funzionamento delle reti di distribuzione e di promuovere il trasferimento a favore dei clienti finali degli eventuali benefici risultanti a livello di sistema.
Più specificamente, con la delibera n.559 del 2012, a seguito di apposita consultazione, sono stati definiti i fattori percentuali convenzionali di perdita di energia elettrica da applicarsi, a decorrere dal 1 gennaio 2013, alla energia elettrica prelevata in media e bassa tensione ed è stata disposta la revisione del vigente meccanismo di perequazione relativo alle perdite di rete, prevedendo un regime transitorio per l’anno 2012.
In particolare, con tale delibera i fattori di perdita standard da applicarsi all’energia elettrica prelevata sono stati rivisti sulla base degli esiti dello studio del Politecnico di Milano.
Si è quindi ritenuto opportuno, come riporta l’Autorità nel suo appello: a) di assumere come valori delle perdite tecniche relative alle trasformazioni AT/MT (alta tensione e media tensione) e ai transiti MT/BT i valori emersi dallo studio del Politecnico di Milano; b) di prevedere una gradualità nella revisione dei fattori di perdita standard ai clienti finali MT (ottenuti dalla somma delle perdite tecniche e delle perdite commerciali) al fine di tenere conto, in attesa della revisione definitiva del meccanismo di perequazione, del rischio di penalizzazione per le imprese di distribuzione soggette a perdite relativamente più elevate in ragione delle specificità delle proprie reti, nonché delle perdite commerciali sulle reti di media tensione; c) confermare dal 1 gennaio 2013 il fattore di perdita standard vigente nel 2012 da applicare all’energia elettrica prelevata sulle reti di bassa tensione in vista di un ulteriore studio di approfondimento da effettuare su tali reti (si tratta di un campione esiguo, di circa l’1 per cento, come tale non rappresentativo del coefficiente di perdita medio relativo ai transiti sulle linee BT); d) avviare perché necessario, nel corso del 2013, un progetto specifico per lo studio delle reti di bassa tensione mediante ausilio di un organismo indipendente e il coinvolgimento delle imprese di distribuzione nella fase di individuazione delle modalità di esecuzione dello studio e ai fini della acquisizione ed elaborazione dei dati necessari alle valutazioni presso i soggetti stessi; e) integrare a conclusione degli approfondimenti di cui alla lettera precedente, l’attuale meccanismo di perequazione; f) rivedere periodicamente i fattori di perdita standard (per reti di media e bassa tensione), anche al fine di trasferire ai clienti finali i beneficio carichi derivanti dal sistema.
Successivamente, la delibera n.608 del 2013, a seguito di altra consultazione, in attesa della conclusione del progetto specifico di studio delle reti di media e bassa tensione (solo per tali reti, dunque) previsto dalla delibera n.559 del 2012, ha deciso di estendere il meccanismo transitorio di perequazione per l’anno 2014, a valere sulle perdite riferite all’anno 2013, decidendo in sostanza due cose:
a) proseguire nel senso di una differenziazione dei fattori di perdita riconosciuti maggiormente in linea con la effettiva gestione delle reti, in coerenza con gli obiettivi di revisione complessiva del meccanismo di perequazione delle perite di rete; b) trasferire ai clienti finali una parte degli eventuali benefici risultanti in esito alla applicazione del meccanismo di perequazione del valore della differenza tra perdite effettive e perdite standard.
Da ultimo, riferisce l’Autorità (ma ciò fuoriesce dall’ambito di questo giudizio), con delibera 169 del 2014 il meccanismo transitorio è stato esteso anche all’anno 2015.
Ad opinione del Collegio giudicante il motivo di appello sollevato dall’Autorità nel senso della adeguatezza e sufficienza della istruttoria del meccanismo transitorio deve ritenersi fondato e da accogliere.
In linea di principio le valutazioni compiute dall’Autorità nell’esercizio dei propri poteri di regolazione sono connotate da ampia discrezionalità che il giudice amministrativo può sindacare solo nel caso in cui l’Autorità abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con quello che può essere definito principio di ragionevolezza tecnica.
Non è consentito, quindi, al giudice amministrativo sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Autorità, ed è, pertanto, necessario, al fine di concludere per l’illegittimità, che le parti interessate deducano l’esistenza di specifiche figure sintomatiche dell’eccesso di potere mediante le quali dimostrare che la determinazione assunta si pone in contrasto con il suddetto principio di ragionevolezza tecnica (tra tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2521).
Nel caso di specie le scelte tecniche dell’Autorità risultano rispondenti a criteri logici, introdotti sulla base di una complessa istruttoria, con la finalità di evitare inefficienze e sovra-costi del sistema, che sarebbero in contrasto con la finalità istituzionale dell’Autorità di promuovere l’efficienza del sistema e la tutela degli utenti e dei consumatori.
Secondo il primo giudice, con la delibera di revisione transitoria (n.559 del 2012) del meccanismo l’Autorità avrebbe evidenziato gli scostamenti economicamente negativi del dato standard che realizzano alcune imprese distributrici collocate in determinate zone del territorio nazionale, non ad esse imputabili, ma a fattori esogeni, come i prelievi fraudolenti; avrebbe ritenuto necessaria una differenziazione del fattore di perdita standard medio nazionale, che però – ammetteva la stessa Autorità – non era possibile effettuare del tutto in concreto a causa della mancanza di dati istruttori sufficienti (da cui il difetto di adeguata istruttoria).
In realtà, come prospetta l’appellante Autorità, nel suo iter-logico essa aveva evidenziato, descrivendo il sistema e le sue criticità innegabili, la mancanza di informazioni di dettaglio necessarie per passare, in maniera immediata, dal vigente meccanismo di perequazione delle perdite di rete, basato su fattori convenzionali di perdita validi a livello nazionale, ad un nuovo meccanismo basato su fattori convenzionali di perdita, articolati in modo più compiuto e cioè per lo meno a livello territoriale, in prospettiva addirittura legato ad ogni singola impresa e variabili nel tempo secondo una traiettoria incentivante (per tali aspetti è stato commissionato lo studio al Politecnico di Milano sul funzionamento delle reti di distribuzione).
L’Autorità ha rivisto, in fatto, attenuandolo per il momento nella misura, il meccanismo di perequazione delle perdite previsto dal TIV, diminuendo gli importi delle penalità di cui sono onerate le imprese di distribuzione che hanno perdite di rete superiori allo standard e, correlativamente, diminuendo anche gli importi delle premialità di cui beneficiano invece le imprese virtuose.
Si legge nelle premesse della deliberazione n. 559 del 2012 che l’esigenza di rivedere il suddetto meccanismo è maturata dalla constatazione che, sia in base alle risultanze di uno studio compiuto dal Politecnico di Milano che sulla base delle risultanze dell’implementazione del meccanismo di perequazione attualmente vigente, si è constatata una significativa articolazione della differenza fra perdite effettive e perdite standard al livello territoriale.
In sostanza, quindi, si è accertato che la suddetta differenza varia di molto a seconda della collocazione territoriale delle imprese di distribuzione (in tal caso si tratta di elementi istruttori accertati e non contestati).
Tale differenziazione, secondo la delibera, sarebbe solo in parte ascrivibile alle caratteristiche tecniche delle reti di distribuzione, alle peculiarità connesse con l’orografia del territorio e alla diversa concentrazione territoriale dei punti di prelievo, giacché una parte di essa risulterebbe invece riconducibile a fenomeni di prelievo fraudolento da parte di clienti finali, realizzati anche attraverso la manomissione degli impianti.
Pertanto, gli scostamenti negativi dal dato standard che realizzano alcune imprese distributrici collocate in determinate zone del territorio nazionale non sono imputabili alla negligenza di queste, ma a fattori esogeni quali, appunto, i prelievi fraudolenti, con esigenza di rivedere i meccanismi sanzionatori e premiali fin ad allora mantenuti.
La stessa Autorità sostiene che sarebbe opportuna una differenziazione del fattore di perdita standard medio nazionale al fine di tener conto di quanto sopra illustrato, differenziazione che, tuttavia, (attualmente) non è possibile effettuare per carenza di informazioni sufficientemente complete.
Per sopperire a tale deficit di cognizione e per superare, almeno in parte, tali criticità, l’Autorità si è determinata a ridurre l’ammontare dei benefici e delle penalità connesse al meccanismo di perequazione delle perdite di rete.
E’ evidente che le delibere contestate e in particolare la prima, abbiano un duplice contenuto: mentre la seconda parte commissiona uno studio al Politecnico di Milano al fine di rivedere in modo definitivo e complessivo il meccanismo incentivante delle perdite di rete, avendo l’ambizione di una conoscenza analitica dei fattori e addirittura delle situazioni geografiche e delle singole imprese (come si afferma), la prima parte, oltre tutto già sulla base di altro studio commissionato al Politecnico di Milano nell’anno 2011, rivede in modo transitorio il meccanismo, ritenendo di disporre di informazioni più che sufficienti per intervenire nel senso di attenuare immediatamente i vantaggi e gli svantaggi conseguenti alla applicazione del detto meccanismo e, in un secondo momento, di ritrasferire alla utenza parte dei ritrasferimenti derivanti dalla riduzione del sistema incentivante.
Tale volontà di attenuazione (sulle aliquote) era dovuta alla ragione che, nonostante il meccanismo su cui si interveniva fosse fortemente incentivante, le risultanze delle perequazioni del periodo 2007-2011 avevano già fatto emergere in modo inequivoco dati fattuali che non avevano evidenziato un significativo trend di miglioramento nei saldi di perequazione, con dimostrazione, ex actis e nei fatti, della criticità complessiva del sistema, che andava rivisto nella sua globalità e poteva ben essere quantomeno attenuato nella sua misura (potendo, al limite, la stessa Autorità addirittura sospenderlo del tutto, attesa la convinzione maturata della sua parziale inefficienza e criticità).
Se è costante opinione che gli atti regolatori debbano essere motivati e la motivazione deve farsi carico anche della adeguatezza della istruttoria, sulla base del rispetto delle regole procedimentali (consultazione, acquisizione dei fatti e degli interessi rilevanti, dandosi conto delle ragioni giustificative dell’atto di regolazione, soprattutto nei casi in cui dovessero essere contestati a monte il presupposti dell’azione regolatoria), nella specie, tali estremi sono ravvisabili in merito all’adottato meccanismo transitorio che attenua gli effetti economici (sanzionatori e premiali, anche meritevolmente redistribuendo i correlativi vantaggi in parte alla utenza, seguendo la funzione istituzionale dell’Autorità di agire per stimolare l’efficienza del sistema e la tutela degli utenti ai sensi della legge n.481 del 1995).
E’ evidente, poi, che tale meccanismo transitorio non può poi assurgere a condotta definitiva a regime, neanche attraverso una indefinita serie di proroghe, e che la istruttoria adottata ai fini della conoscenza analitica della problematica dovrà condurre ad una definitiva rivisitazione del sistema.
3.Vanno ora esaminati i motivi, assorbiti in prime cure, e riproposti dalla A. s.p.a. (in particolare con la prima memoria di costituzione depositata in data 24 luglio 2014 e con memoria di replica per l’udienza pubblica dell’11 novembre 2014), con i quali si deducono: violazione dei principi di irretroattività (la delibera del 27 dicembre 2012 interveniva ad anno già trascorso), lesione dell’affidamento ingenerato, proroghe ingiustificate anche per gli anni 2013 e 2014, difetto di istruttoria e di motivazione.
Con un primo motivo si lamenta violazione del principio di irretroattività delle determinazioni amministrative, salvi casi eccezionali, oltre che lesione dell’affidamento ingenerato.
Il Collegio osserva che, sia pure essendo ineccepibile il richiamo al suddetto principio, nella specie, già la delibera n.196 del 2011 aveva rappresentato criticità e malfunzionamento del sistema ed aveva preannunciato, nella parte dispositiva, come ammette la parte appellata, che entro il 30 settembre 2012 (e quindi in ogni caso ad anno oramai in corso e comunque trascorso per buona parte) l’Autorità avrebbe provveduto a valutare la possibilità di applicare, già con riferimento all’anno 2012, un meccanismo di perequazione tra le diverse imprese distributrici.
Ora, non si vuol sostenere che tale modo amministrativo di operare, nel suo complesso considerato, sia ineccepibile; d’altro canto, tuttavia, dalla sequenza degli atti, emerge evidente che la cosiddetta retroattività (quantomeno all’anno in pieno corso) era stata già annunciata agli operatori, i quali, d’altronde, prendono parte ai procedimenti regolatori a mezzo della consultazione tenutasi ed erano avveduti di tali precisazioni e possibilità.
Sotto il profilo dell’affidamento, è evidente che operatori del settore prudenti ed accorti, secondo i noti parametri civilistici della diligenza media (sull’affidamento ingenerato e sui doveri dell’operatore economico diligente si veda, tra varie, Corte giustizia UE, sez.II, 15 dicembre 2005, n.148), non potevano non essere edotti delle criticità del sistema, dovendone prevedere i possibili impatti finanziari.
Allo stesso modo, così come è giustificabile, in via transitoria, fino all’auspicato termine dello studio analitico commissionato al Politecnico di Milano, una attenuazione del meccanismo incentivante (sanzionatorio e premiale) allo stesso modo deve ritenersi giustificata dall’attesa del commissionato studio la proroga disposta per i due anni successivi, con la previsione, inoltre, di una ulteriore attenuazione forfettaria (dal 50 al 75 per cento), a maggior ragione in quanto il differenziale va a vantaggio della utenza, seguendo la missione istituzionale dell’Autorità, che deve conciliare l’efficienza del sistema e la tutela dell’utenza (art. 1 della legge n.481 del 14 novembre 1995, che menziona tra le finalità della regolazione la promozione della efficienza dei servizi, di adeguati livelli di qualità in condizioni di economicità e redditività, la promozione della tutela degli interessi di utenti e consumatori).
Quanto alle riproposte censure di difetto di istruttoria e motivazione, in realtà le stesse sono state esaminate in occasione dell’esame dell’appello proposto dall’Autorità, di cui costituivano il nucleo centrale.
4.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va accolto e, in riforma dell’appellata sentenza, va respinto il ricorso originario.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado, a causa della particolarità della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Sesta – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso originario.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Maurizio Meschino – Consigliere
Sergio De Felice – Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Andrea Pannone – Consigliere
Depositata in Segreteria il 15 dicembre 2014.
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