Consiglio di Stato
sezione VI
ordinanza 8 febbraio 2016, n. 509
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso numero di registro generale 9548 del 2015, proposto da:
Du.Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Da. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Fi.Ma. e Da.Mo., con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, (…);
contro
Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Al.Me., Bi.Ma.Gi., Gu.Ag., La.Po. e Gi.Pl., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza (…);
nei confronti di
Co.Ci.Fo., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con A.R. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Eu.Da.Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ar.Ca., in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 00343/2015, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per il periodo 2015-2020;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Mo., Pl. e Da.Ca.;
1. La presente controversia inerisce alla gara a procedura aperta, indetta dal Comune di Bolzano con bando pubblicato il 24 dicembre 2014 per l’affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica per il quinquennio 2015-2020, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 15.000.000,00 oltre IVA, al cui esito risultava prima classificata l’a.t.i. Ci.Fo. con 98,66 punti, seguita dall’a.t.i. Du. con 94,64 punti. In esito alla verifica di congruità dell’offerta, con determinazione n. 6730 del 5 agosto 2015 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata a.t.i. Ci.Fo..
2. Tale determinazione, comunicata ai concorrenti il 12 agosto 2015, nonché tutti gli atti e verbali di gara, ivi inclusi gli atti del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta, venivano impugnati dalla seconda classificata a.t.i. Du. dinanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, con ricorso notificato alle controparti il 1° ottobre 2015 (data di presentazione per la notificazione) e depositato il 15 ottobre 2015, affidato a quattro motivi.
3. L’adìto T.r.g.a., con la sentenza in epigrafe, accoglieva l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione dell’atto di aggiudicazione, sollevata dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata, ritenendo che l’ultimo giorno utile per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione, comunicato nel periodo di sospensione feriale dei termini processuali, fosse da individuare al 30 settembre 2015, con conseguente tardività del ricorso portato alla notifica il 1° ottobre 2015 ed impedimento all’ingresso delle questioni di merito.
4. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo la violazione degli artt. 39 cod. proc. amm. e 155 cod. proc. civ., 2963 cod. civ. e 1 l. n. 742 del 1969 e succ. mod. ed assumendo, con richiamo a vari precedenti della giurisprudenza amministrativa (anche di questa Sezione) che, qualora il dies a quo di un termine cada nel periodo feriale, il primo giorno post-feriale (olimil 16 settembre, oggi il 1° settembre) non potrebbe essere computato nel termine, trattandosi del primo giorno utile per svolgere una qualsiasi attività legata al decorso dei termini processuali e quindi del dies a quo non computabile secondo la regola generale posta dall’art. 155, comma 1, cod. proc. amm..
Per il resto, l’appellante riproponeva i motivi di primo grado (espressamente rinunciando al primo motivo), chiedendo, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e in sua riforma, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
5. Si costituivano in giudizio sia la stazione appaltante (Comune di Bolzano), sia l’originaria controinteressata (a.t.i. Ci.Fo.), contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
6. All’udienza cautelare del 15 dicembre 2015 i difensori delle parti chiedevano il rinvio al merito, al che la causa, all’odierna pubblica udienza, è stata trattenuta in decisione.
7. Premesso, in linea di fatto, che è pacifico che l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’a.t.i. Ci.Fo. è stata comunicata alle imprese concorrenti (tra cui l’originaria ricorrente ed odierna appellante a.t.i. Du.) il 12 agosto 2015, e che il ricorso di primo grado è stato notificato alle controparti il 1° ottobre 2015 (data di presentazione dell’atto per la notificazione, rilevante per il notificante), si osserva che l’appello proposto avverso la statuizione di irricevibilità per il mancato rispetto del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm. devolve al presente grado la questione del decorso e del computo del termine processuale il cui inizio cada nel periodo di sospensione feriale dal 1° al 31 agosto di ciascun anno (ex art. 54, comma 2, cod. proc. amm., come modificato dall’art. 20, comma 1-ter, d.-l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito nella legge 6 agosto 2015, n. 132, rispettivamente ex art. 1, comma 1, l. 7 ottobre 1969, n. 742, come modificato dall’art. 16, comma 1, d.-l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, la quale ultima disposizione, secondo l’interpretazione autentica fornita dall’art. 20, comma 1-ter, d.l. n. 83 del 2015, è applicabile anche al processo amministrativo).
Si pone, cioè, la questione, se nel computo del termine, il cui inizio cada nel periodo feriale dal 1° al 31 agosto, debba essere compreso anche il giorno del primo 1° settembre (nel qual caso il termine ultimo per proporre il ricorso sarebbe stato quello del 30 settembre, come ritenuto nell’appellata sentenza), oppure se il 1° settembre debba individuarsi quale dies a quo con la conseguenza che tale giorno, ai sensi dell’art. 155 cod. proc. civ., non potrebbe essere computato nel termine (nel qual caso la proposizione del ricorso di primo grado, in data 1° ottobre 2015, dovrebbe ritenersi tempestiva, secondo la tesi sostenuta dall’odierna appellante).
Su tale questione – apparentemente banale per il suo ridotto spessore giuridico, ma la cui soluzione assume una grande rilevanza sotto il profilo della certezza del diritto – il Collegio rileva un contrasto di giurisprudenza in senso alle varie Sezioni del Consiglio di Stato. Occorre, al riguardo, precisare che, sebbene quasi tutti i precedenti di seguito citati si riferiscano alla disciplina previgente, in cui il periodo di sospensione feriale andava dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno, la questione di diritto da affrontare è rimasta immutata quanto al profilo dell’individuazione del decorso e del computo del termine nei casi in cui il suo inizio cada nel periodo di sospensione feriale.
7.1. Occorre, preliminarmente, rilevare che la soluzione della sopra indicata questione è indefettibile ai fini della definizione della presente controversia, essendo nel caso di specie ormai precluso l’eventuale applicazione dell’istituto della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 cod. proc. amm. – che, in ipotesi, potrebbe condurre ad una declaratoria di irrilevanza della questione medesima -, in quanto:
– il T.r.g.a., con la qui appellata sentenza, ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso senza esercitare il potere officioso di rimessione in termini;
– nel ricorso in appello non è stato dedotto alcun motivo avverso l’erroneo mancato esercizio di tale potere;
– si è, pertanto, formato il giudicato endoprocessuale implicito sull’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere de quo, che preclude ogni correlativa statuizione nel presente grado.
7.2. Scendendo all’esame del merito, si osserva in linea di diritto che, quale fonte di disciplina dell’istituto della sospensione feriale dei termini viene in rilievo il combinato disposto dei novellati articoli 54, comma 2, cod. proc. amm. (che testualmente recita: «I termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno») e 1, comma 1, l. n. 742 del 1969 (che testualmente statuisce: «Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo»).
I dubbi sono sorti sull’ultimo periodo del primo comma dell’art. 1 l. n. 742 del 1969 – che, nell’ipotesi in cui il decorso del termine inizi nel periodo 1° agosto – 31 agosto, ne differisce l’inizio alla fine del periodo di sospensione feriale -, ponendosi, in particolare, la questione se, in tal caso, il primo giorno successivo al periodo di sospensione feriale (ossia, il 1° settembre) sia assoggettato, o meno, al principio dies a quo non computatur in termino, sancito dall’art. 155, comma 1, cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.).
7.2.1. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale (v. Cons. Stato, Sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4235; Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2775; Cons. Stato, Sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5105), nell’ipotesi di inizio del decorso del termine in periodo feriale, il primo giorno post-feriale (olim il 16 settembre, oggi il 1° settembre) va escluso dal calcolo del tempo utile per la maturazione del termine, trattandosi del primo giorno utile per svolgere una qualsiasi attività legata al decorso dei termini processuali e, quindi, ai sensi dell’art. 155, comma 1, cod. proc. civ. qualificabile come dies a quo non computabile, per cui il termine deve essere computato dalle ore 0 del 2 settembre (nella disciplina previgente, dalle ore 0 del 17 settembre).
7.2.2. Secondo un contrario orientamento (Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1497, con espresso richiamo alla giurisprudenza civile formatasi nella scia di Cass. Civ., Sez. Un., 28 marzo 1995, n. 3668, da ultimo Cass. Civ., 14 novembre 2012, n. 19874; nonché, seppure incidenter tantum, Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2015, n. 4908), nell’ipotesi di inizio del decorso in periodo feriale, il termine dovrebbe essere computato dalle ore 0 del 1° settembre (nella disciplina previgente, dalle ore 0 del 16 settembre), in quanto:
– la funzione del principio dies a quo non computatur in termino attiene all’esigenza di dare rilievo, quando il termine è a giorni, a giorni interni, trascurando le frazioni di giorno relative al momento in cui si sia verificato l’atto (di notificazione, comunicazione o pubblicazione) che costituisce il punto di riferimento per l’inizio del decorso del termine, nonché l’effetto giuridico di quell’atto;
– posto che il giorno, che non viene computato nel termine, secondo il principio dell’art. 155 cod. proc. civ., è il giorno (con specifico riferimento agli atti di impugnazione) in cui si è verificato un atto di partecipazione avente un determinato effetto giuridico, nel caso in cui quell’atto si realizzi nel periodo feriale, esso rimane pienamente valido ed efficace nella sua interezza, poiché il differimento coinvolge soltanto il decorso del termine che in quell’atto abbia il suo punto temporale di riferimento;
– il dies a quo, da non computare nel termine, è individuabile nello stesso giorno in cui l’atto abbia manifestato i suoi effetti, e detta individuazione resta ferma ancorché l’atto stesso sia caduto in periodo feriale;
– contrasterebbe, pertanto, con la ratio dell’art. 155 cod. proc. civ. escludere dal computo del termine un giorno intero (il 1° settembre), in cui l’atto di riferimento non si è verificato, essendosi i suoi effetti interamente realizzati durante il periodo di sospensione feriale;
– la finalità della l. n. 742 del 1969 consiste nell’assicurare ai professionisti un congruo periodo di risposo annuale, svincolando l’attività dalla scadenza di termini durante il periodo riservato a detto riposo, sicché, su tale base, non potrebbe trovare adeguata spiegazione il diverso trattamento dei termini, il cui decorso abbia inizio prima del 1° agosto, rispetto a quelli il cui inizio si verifichi nel periodo feriale, aggiungendosi, invero, in quest’ultimo caso, un giorno ai 31 giorni del periodo feriale normale, senza alcuna logica spiegazione;
– l’opposto orientamento implica, senza in ciò essere suffragato da un sufficiente fondamento normativo, lo spostamento del dies a quoper il computo del termine dalla data, in cui si è storicamente realizzata la fattispecie partecipativa cui il termine fa capo, al primo giorno successivo alla fine del periodo feriale (1° settembre), come se ciascuno dei giorni compresi dal 1° al 31 agosto non fosse idoneo per la realizzazione di tale fattispecie e non potesse fungere da dies a quo (v., in tal senso, i passaggi argomentativi centrali della sentenza Cass., Sez. Un., 28 marzo 1995, n. 3668, richiamata da Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1497).
7.3. Sebbene questo secondo orientamento appaia preferibile, in quanto più aderente alla lettera della legge e all’intenzione del legislatore, ritiene il Collegio che, a fronte del rilevato contrasto di giurisprudenza, esigenze di certezza del diritto ne impongano la rimessione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (ricorso n. 9548 del 2015), ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore
Marco Buricelli – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Depositata in Segreteria il 08 febbraio 2016.
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