Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8 marzo 2017, n. 1091

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5189 del 2016, proposto da:

R. Ap. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gu. An. Pu., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio Gu. An. Pu. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ro., Fr. Ar., con domicilio eletto presso lo studio An. In. in Roma, via (…);

nei confronti di

Ec. Co. e Re. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Mi., domiciliato ex art. 25 cpa presso la segreteria del Consiglio di Stato, p.za Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 1913/2016, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di messa in sicurezza scuole e realizzazione cittadella scolastica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Ec. Co. e Re. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2017 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ci. per delega di An. Pu., Di. Gi. per delega di Ar., e Mi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Campania, sede di Napoli, la società R. Ap. s.r.l. ha chiesto l’annullamento della determinazione n. 35 del 9 novembre 2015 di aggiudicazione in favore dell’A.T.I. composta da Ec. s.r.l. e Tr. Co. s.r.l. dell’appalto indetto per l’affidamento della progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di “Messa in sicurezza scuole e realizzazione Cittadella Scolastica”.

2. La ricorrente ha dedotto che la Tr. Co. s.r.l. non sarebbe stata in possesso, per tutta la durata della gara, dell’attestazione SOA per le lavorazioni delle categorie OG1 e OG3.

3. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. Campania ha respinto il ricorso principale proposto da R. Ap. s.r.l. ed ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale escludente proposto dall’A.T.I. Ec..

4. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello R. Ap. s.r.l.

5. Si è costituita in giudizio l’A.T.I. Ec., che oltre a chiedere il rigetto dell’appello principale, ha anche riproposto i motivi del ricorso incidentale proposto (non esaminato dal giudice di primo grado in seguito al rigetto del ricorso principale) diretto a far escludere l’odierna appellante sul rilievo che essa avrebbe presentato una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato.

Si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello, anche il Comune di (omissis).

6. Alla pubblica udienza del 16 febbraio 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. L’appello non merita accoglimento.

8. L’assunto volto a sostenere che la mandante Tr. avrebbe perso l’attestazione SOA per le categorie OG1 e OG3 risulta smentito, in fatto, dalla circostanza che la Tr. s.r.l. ha presentato domanda di rinnovo il 24 aprile 2015, quindi almeno 90 giorni prima della scadenza della precedente attestazione, così come richiesto dall’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010, determinando l’ultravigenza dell’attestazione SOA, con conseguente possibilità di partecipare alla gara anche in pendenza del procedimento di rinnovo.

Dai documenti versati in atti appare con nettezza quanto sostenuto dalle difese del r.t.i. appellato, ossia che il 24 aprile 2015 la Società Tr. ha tempestivamente avviato con Italsoa il procedimento per rinnovare l’attestazione quinquennale – n. 7958/58/01 – in suo possesso, scadente il successivo 16 settembre, ottenendo il rilascio della nuova attestazione il 18 gennaio 2016, prima, dunque, della stipulazione del contratto con la stazione appaltante, data entro la quale doveva comunque sussistere la nuova attestazione.

9. Deve a tal proposito richiamarsi la consolidata giurisprudenza secondo cui, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 30 gennaio 2014, n. 16; Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27).

La norma innanzi richiamata è volta ad evitare soluzioni di continuità nella qualificazione delle imprese, in modo che la posizione del concorrente che, prima della scadenza dell’attestazione anzidetta, si sia tempestivamente e diligentemente premurato di richiederne il rinnovo, confidando nella sua tempestiva evasione, non può essere penalizzata con l’esclusione dalle gare pubbliche, in applicazione del principio del favor partecipationis e tenuto conto dell’efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all’esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contrato di appalto.

Il rilascio di una nuova attestazione SOA, infatti, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità.

10. Non assume rilievo in senso contrario la circostanza, valorizzata dall’appellante, che in data 21 ottobre 2015, la società Italsoa ha rilasciato un attestato nel quale non erano menzionate le categorie OG1 e OG3, perché risulta dirimente la circostanza che successivamente, conclusasi l’istruttoria, il rinnovo è avvenuto (in data 16 gennaio 2016) anche per le altre due categorie oggetto di contestazione.

11. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 3.000, oltre agli accessori di legge, a favore della società EC. e del Comune di (omissis).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali a favore della società EC. e del Comune di (omissis), che liquida, per ciascuna parte, in complessivi € 3.000, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero –