Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 luglio 2015, n. 3352. Anche nell’ambito delle gare relative ai servizi “esclusi” (Allegato II B), la costituzione della commissione di gara deve avvenire dopo lo spirare del termine ultimo per la presentazione delle offerte, pena l’illegittimità dell’intera procedura

2
Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 7 luglio 2015, n. 3352

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7370 del 2012, proposto dal Comune di Matelica, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Ma.Di., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);

contro

Cooperativa Al. Soc.coop. a.r.l. in persona del legale rappresentante, non costituita;

nei confronti di

G. s.n.c. e Gr. s.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, entrambe non costituite;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00364/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di fornitura e distribuzione dei pasti presso le mense scolastiche

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per l’appellante l’avvocato Di.Pe. su delega dell’avvocato Ma.Di.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

 

1.- Il Comune di Matelica, con determinazione dirigenziale n. 777 del 14 luglio 2009, bandiva una gara, ai sensi dell’art. 3 comma 37 del D.lgv. n. 163/2006, per la fornitura e distribuzione di pasti presso un asilo nido, una scuola materna e una scuola elementare localizzate nell’area comunale, per un periodo di tre anni.

Il bando, al punto 5, prevedeva l’aggiudicazione della gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa a termini dell’art. 83 del D.lgv. n. 163/2006.

In data 18 agosto 2009 veniva costituita la commissione giudicatrice che, all’esito dell’esame delle offerte tecniche ed economiche pervenute dalle ditte partecipanti alla gara, stilava la graduatoria finale attribuendo alla Gr. s.n.c. (in seguito Gr. s.n.c.) il punteggio complessivo di 93,000/100, alla Ge. s.n.c. (in seguito G. s.n.c.) il punteggio complessivo di 92,763/100 e alla Cooperativa Al. (in seguito C.) il punteggio complessivo di 92,000/100.

Il rappresentante della G. s.n.c. contestava l’attribuzione nei propri confronti del punteggio di 8/10 relativamente al “parametro 5″ dell”offerta tecnica, ritenendo che la commissione, a termini del bando, non avesse margine di discrezionalità nella graduazione dei punteggi, ma avrebbe solo potuto attribuire punti 0 in assenza della descrizione dell’adozione di un sistema di rintracciabilità di filiera o punti 10 in caso di presenza di tale descrizione.

La commissione giudicatrice in data 27 agosto 2009, a seguito di parere reso dal segretario comunale, rettificava il punteggio attribuito al “parametro 5” dell’offerta tecnica assegnando alla G. 10 punti, a fronte degli 8 precedentemente attribuiti. Conseguentemente veniva modificata la graduatoria finale della gara dalla quale risultava classificata al primo posto la G. s.n.c. con il punteggio di 94,000/100, al secondo posto la Gr. s.n.c. con il punteggio di 93,000/100 e al terzo posto la C. con il punteggio di 92,763/100.

1b.- Avverso tale provvedimento e tutti gli atti della procedura di gara la C. proponeva, in data 17 ottobre 2009, ricorso al T.A.R., lamentando: che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione era avvenuta, in violazione dell’art. 84 comma 10 del d.lgs. 163/2006 e in violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità, prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; che sarebbe mancata la sufficiente competenza tecnica dei membri della commissione, in violazione dell’art. 84 del citato d.lgs 163/2006; che la controinteressata G. avrebbe dovuto essere esclusa per non avere correttamente e esaurientemente indicato i servizi effettuati precedentemente alla gara.

In via subordinata la ricorrente contestava la illogicità e la contraddittorietà di alcuni punteggi, relativi all’offerta tecnica, assegnati dalla commissione giudicatrice.

Con motivi aggiunti depositati il 19.11.2009 la C. impugnava, infine, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, affermandone l’illegittimità derivata per le medesime censure svolte nel ricorso introduttivo.

1c.- Il T.A.R. per le Marche, con sentenza n. 364 del 25 maggio 2012, ha accolto il ricorso ritenendo che la nomina della commissione di gara, avvenuta più di un mese prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fosse illegittima in quanto lesiva dei principi di imparzialità e di par condicio dei concorrenti previsti dalla normativa in materia.

Avverso la sentenza ha proposto appello il comune di Matelica.

All’udienza pubblica dell’11 giugno 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

 

L’appello è infondato e va respinto.

2.- Con un primo motivo di censura l’appellante deduce l’inammissibilità del ricorso originario, per carenza di validità della procura rilasciata ai difensori costituiti in giudizio dal vice presidente della C..

L’appellante sostiene che il mandato alla difesa poteva essere conferito dal vice-presidente solo in caso di assenza o impedimento del presidente, presupposti che, nel caso di specie, non sarebbero stati espressamente rappresentati, con la conseguente nullità del mandato medesimo.

2b.- Orbene, come risulta in atti, la procura è stata sottoscritta dal vicepresidente della C. all’uopo munito di apposita delega e, nella specie, come evidenziato dal T.A.R., non può che trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto esistente la presunzione di legittimità che assiste il mandato al difensore nel processo, circa il soggetto capace a compierlo in nome e per conto dell’ente, senza che su tale fatto, interno all’ente, spieghi rilevanza alcuna lo specifico motivo di impedimento del rappresentante legale, giustificativo della funzione vicaria di chi lo sostituisce. L’atto del sostituto resta così formalmente legittimo e sottratto al sindacato giurisdizionale (Cass. civile, sez. I, 29 novembre 2007, n. 24930).

3.- Con il secondo articolato motivo di censura l’appellante lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 20 e dell’art. 84 comma 10, del D.lgv. n. 163/2006 e contraddittorietà della sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che la nomina posticipata della commissione giudicatrice, rispetto alla data di scadenza della presentazione delle offerte, fosse illegittima.

L’appellante assume che l’appalto di servizi in materia di ristorazione (nel caso di specie fornitura e distribuzione di pasti presso mense scolastiche) ricade nell’ambito dell’allegato II b del D. lgv. n. 163/2006 e in tale ambito non sarebbero applicabili le comuni norme del codice dei contratti ma solo quelle costituenti espressione di principi generali.

L’appellante ritiene, conseguentemente, che per la stazione appaltante non vi fosse l’obbligo giuridico di procedere alla nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, tanto più che nel bando era stato richiamato solo l’art. 83 del codice dei contratti (aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e non anche l’art. 84 comma 10, dello stesso codice, che disciplina la nomina dei commissari e la costituzione della commissione.

3.b- Al riguardo il Collegio evidenzia che non è in contestazione la circostanza che, nella vicenda in trattazione, si verta in tema di appalto di servizi per la fornitura e distribuzione di pasti presso mense scolastiche, come tale ricadente nell’ambito dell’allegato II b al D.lgs. n. 163/2006 e che, a norma dell’art. 20 del citato decreto legislativo, al caso di specie sono applicabili gli artt. 65, 68 e 225 del codice degli appalti.

Nel bando di gara l’amministrazione ha, tuttavia, scelto per l’aggiudicazione dell’appalto di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con espresso richiamo all’art. 83 del codice degli appalti.

Si pone, allora, il problema di valutare se la stazione appaltante si sia anche indirettamente autovincolata al rispetto del dettato dell’art. 84 comma 10, per connessione all’art. 83 citato all’art. 5 del bando.

Sul punto, condividendo la tesi degli odierni appellanti, il giudice di prima istanza, citando specifica controversa giurisprudenza, ha ritenuto che dalla scelta dell’aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non derivi la conseguente applicazione dell’art. 84 comma 10, del D.lgs. n. 163/2006.

Sorge, tuttavia, l’ulteriore fondamentale esigenza di chiarire se la nomina anticipata della commissione, rispetto alla data di scadenza della presentazione delle offerte, non sia in contrasto con i principi generali dell’ordinamento, specie trattandosi di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa.

3c.- Sul punto si osserva che l’art. 20 comma 1, del D.lgv. n. 163/2006 prevede che: “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B (refezione scolastica) è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.

Occorre, però, tener conto del disposto del successivo art. 27, ai sensi del quale l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione dello stesso D.lgs. n. 163/2006, deve avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.

Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e dell’azione amministrativa, vanno considerate imperative e come tali inderogabilmente applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica.

Il principio generale nel quale occorre sussumere le disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza e imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione, a maggior ragione considerando che l’articolo 2 comma 3 del codice dei contratti prevede che debbano essere, altresì, rispettate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui art. 1 evidenzia che l’azione amministrativa deve essere retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.

Il mancato rinvio formale da parte della legge di gara a tali precetti non può ritenersi decisivo al fine di escludere l’operatività delle regole contenute nell’art. 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo (la commissione di gara), regole aventi natura sostanziale. I commi 4 e 10 sui tempi di nomina della commissione di gara, devono, pertanto, ritenersi espressione dei principi generali, recati dal codice dei contratti, applicabili, ai sensi dell’articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici (Consiglio di Stato, ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).

Sulla base di quanto rappresentato, atteso che la nomina della commissione è stata effettuata oltre un mese prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non può che concludersi che ciò sia risultato lesivo dei principi di imparzialità della procedura.

4.- Sotto altro profilo l’appellante deduce che la nomina della commissione anteriormente alla scadenza del termine non avrebbe prodotto alcun pregiudizio nei confronti della C., dal momento che la predeterminazione dei criteri di selezione delle offerte escluderebbe l’esercizio di una qualche discrezionalità da parte della commissione medesima.

L’appellante soggiunge che la nomina della commissione giudicatrice, effettuata ai sensi dell’art. 28 del regolamento per la disciplina dei contratti e dell’art. 9 bis del regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune, sarebbe comunque legittima atteso che la C. non avrebbe validamente censurato tali regolamenti.

L’appellante ripropone, quindi, le stesse censure già esposte con il secondo motivo, e cioè:

– che la sentenza sarebbe contraddittoria nella parte in cui il Tribunale da un lato ha riconosciuto la legittimità del regolamento comunale con riferimento ai criteri di nomina delle commissioni e dall’altro ha ritenuto che la nomina anticipata non sarebbe compatibile con la struttura dell’aggiudicazione mediante l’offerta economicamente più vantaggiosa;

– che la sentenza sarebbe errata nella parte in cui il Tribunale ha affermato che la commissione giudicatrice è stata nominata contestualmente all’indizione della gara, perché nella determina di indizione della gara è stato semplicemente richiamato l’art. 28 del regolamento comunale, che individuava i componenti della commissione in relazione alle posizioni funzionali ricoperte nell’ambito dell’amministrazione, senza individuare le persone fisiche preposte.

4b.- Le censure sono infondate.

Come si è ampiamente detto, l’art. 84 comma 10, del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso di gare effettuate sulla base di offerta economicamente più vantaggiosa, è norma posta a presidio dell’imparzialità della procedura di gara e dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa, per impedire che la conoscenza anticipata, da parte dei concorrenti, dei membri della commissione giudicatrice, possa falsare l’intera procedura di gara, influenzando sia la decisione di partecipare o meno alla gara, sia la concreta predisposizione delle offerte.

Ferma restando l’imperatività e inderogabilità delle disposizioni evocate, deve osservarsi, ulteriormente, che nel caso di specie non è dato rinvenire alcun contrasto con le norme regolamentari del Comune richiamate dall’appellante, le quali prevedono che le commissioni per le gare comunali siano composte dal responsabile del settore, da quello degli affari istituzionali e dall’istruttore direttivo del servizio che ha indetto la gara.

Nel regolamento nulla è detto, invece, circa l’individuazione del momento di nomina della commissione e ciò perché esso non poteva ragionevolmente essere in antitesi al principio generale recato dall’art. 84 comma 10 del codice dei contratti in materia di fornitura di servizi, specie allorchè si è deciso di ricorrere all’aggiudicazione attraverso l’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D.lgs. n. 163/2006.

4c.- Circa la garanzia di imparzialità della commissione non rileva, inoltre, la circostanza che l’art. 28 del regolamento comunale individui i componenti della commissione soltanto in relazione alle posizioni funzionali ricoperte nell’ambito dell’amministrazione e che con la determina di indizione della gara si sia fatto solo richiamo a detta disposizione. La commissione giudicatrice è stata, infatti, costituita solo in apparenza il giorno della prima seduta pubblica, perché era già possibile conoscere da tempo i funzionari che ricoprivano gli incarichi indicati all’art. 28 del citato regolamento comunale dei contratti.

La commissione è stata nominata, invero, contemporaneamente all’indizione della gara, per cui tutte le offerte dei partecipanti sono pervenute dopo la nomina della stessa, in evidente contrasto da quanto rimarcato da questo Consiglio di Stato nell’adunanza plenaria citata, e cioè che le proposizioni di principio recate dal D.lgs. n. 163/2006, quale il momento della nomina di una commissione di gara, devono trovare generale applicazione.

Come evidenziato dal T.A.R., richiamando la citata adunanza plenaria (n. 13 del 7 maggio 2013), la regola in questione, anche con riguardo alle concessioni di servizi, tende “ad evitare che possano essere, con la preventiva conoscenza dei nominativi dei commissari, inaccettabili contatti e collusioni dei canditati con gli stessi commissari” e “… la concessione di servizi per la maggiore informalità del suo procedimento, presenta, se si vuole, aspetti ancora più evidenti di mancanza di garanzie procedimentali… che non possono che applicarsi, a maggior ragione, ai servizi dell’allegato 2 b, sottoposti, seppure in maniera semplificata, alla disciplina del codice”.

5. – L’appello è, pertanto, infondato e, con l’annullamento dell’intera procedura di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva viene meno, anche in questa sede, qualsiasi interesse a pronunciarsi in ordine ai residui motivi di appello.

Resta fermo quanto altro disposto nella sentenza appellata, sia in ordine alla determinazione di non dover dichiarare l’inefficacia del contratto, che in ordine alla domanda risarcitoria, per i motivi dedotti nella pronuncia stessa.

Nessuna determinazione deve essere assunta in ordine alle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituita la parte appellata.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese per il presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Carlo Saltelli – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 7 luglio 2015.