Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 giugno 2016, n. 2440

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7210 del 2013, proposto da:

Mi. Pa. in proprio e quale Capogruppo R.t.p., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Pa., Si. Sc., con domicilio eletto presso lo Studio Pa. in Roma, Via (…);

contro

Fe. An. in proprio e quale Capogruppo R.t.p., rappresentato e difeso dagli avvocati Si. It. Ae. Vi., An. Pa., con domicilio eletto presso Gi. Pe. in Roma, corso (…); Comune di (omissis).

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 2742/2013, resa tra le parti, concernente gara per la progettazione e la riqualificazione dell’ex area mercato e del campo sportivo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fe. An. in proprio e quale Capogruppo Rtp;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Ma. Pa. su delega degli avvocati An. Pa. e Si. Sc., Pa. Ca. su delega dell’avvocato An. Pa., Vi. Si. It.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania l’architetto Fe. An., in proprio e quale capogruppo del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti impugnava gli atti relativi al concorso di progettazione per la riqualificazione dell’ex area mercato e campo sportivo del territorio comunale di (omissis).

2. La procedura in questione veniva articolata in due fasi. Una prima fase sotto forma di procedura aperta avente ad oggetto la formulazione di una proposta generale di ridisegno e sistemazione dell’area mediante l’elaborazione sintetica di una idea-progetto coerente con le linee guida indicate nel disciplinare. Una seconda fase sotto forma di procedura ristretta in forma palese, a cui avrebbero avuto accesso soltanto cinque dei concorrenti, avente ad oggetto la redazione di un progetto urbano rappresentante l’approfondimento dell’idea-progetto selezionata nella prima fase, con le eventuali integrazioni e/o modifiche ritenute idonee dal concorrente, anche in accoglimento delle proposte e dei suggerimenti formulati dalla amministrazione e dalla giuria. Al termine della seconda fase l’originario ricorrente, collocatosi in seconda posizione, decideva di adire il giudice amministrativo, invocando, previo annullamento degli atti della procedura e della declaratoria di inefficacia del contratto tra l’amministrazione e la prima classificata, il conseguimento dell’affidamento del servizio di progettazione o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Il TAR valutava fondato il ricorso di prime cure, ritenendo che il progetto elaborato dal primo classificato non rispettasse le condizioni e le limitazioni imposte dalla lex specialis, e che l’amministrazione non avrebbe dovuto consentire l’accesso di quest’ultimo alla seconda fase. Pertanto, il primo giudice annullava la deliberazione della Giunta Comunale di (omissis) n. 79 del 16 aprile 2010 di approvazione della graduatoria finale di merito, la determinazione conclusiva della commissione esaminatrice di cui al verbale n. 3 del 9 aprile 2010 e la deliberazione della Giunta comunale n. 249 del 30 dicembre 2011 di affidamento dell’incarico di progettazione al raggruppamento dell’arch. Pa. Mi.. Dichiarava, invece, l’inammissibilità, per la rilevata carenza d’interesse a ricorrere, della domanda di annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 42 del 12 marzo 2012, avente ad oggetto: “Approvazione progettazione preliminare per i lavori di riqualificazione dell’ex Area Mercato e del Campo Sportivo”. Infine, condannava l’amministrazione al risarcimento del danno.

4. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l’originario controinteressato, lamentando l’erroneità della sentenza di prime cure per le seguenti ragioni: a) il TAR avrebbe dovuto dichiarare inammissibile il ricorso di primo grado, perché il ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la deliberazione n. 206/2009 di ammissione alla seconda fase, nonché il provvedimento della commissione del 12 aprile 2010 di approvazione della graduatoria finale; b) il TAR avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il ricorso per motivi aggiunti, non risultando condivisibile quanto affermato dal primo giudice in ordine alla mancata comunicazione d’ufficio della delibera di Giunta Comunale n. 249 del 30 dicembre 2011; c) il TAR avrebbe errato nel ritenere che il progetto dell’appellante nel prevedere un parcheggio interrato di 65 posti si sarebbe discostato dalle previsioni della lex specialis, poiché il disciplinare farebbe riferimento a circa 100 posti auto ed, in ogni caso, il livello di progettazione non avrebbe richiesto un simile dettaglio, senza ulteriormente considerare che il progetto in questione avrebbe previsto altri 53 posti auto. Quindi, la locuzione circa 100 posti auto non potrebbe valutarsi come ipotesi di causa di esclusione. Inoltre, la soluzione proposta dall’appellante assicurerebbe al meglio il soddisfacimento delle esigenze dell’amministrazione e sarebbe rispettosa della disciplina urbanistica. La soluzione in questione sarebbe stata, quindi, correttamente valutata dalla commissione.

Col presente gravame l’appellante, infine, argomenta in ordine alla infondatezza dei motivi assorbiti ed in ordine alla non correttezza del disposto risarcimento per e equivalente.

5. Costituitosi in giudizio l’originario ricorrente invoca il rigetto dell’appello. In subordine reitera la censura assorbita in prime cure in ordine al vizio di incompetenza delle delibere impugnate assunte dalla Giunta comunale invece che dal dirigente.

6. Con memoria depositata il 28 aprile 2016 l’appellante insiste nelle proprie conclusioni.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7.1. Quanto alla denunciata inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata impugnazione del provvedimento di ammissione alla seconda fase della procedura, la stessa è infondata ed, infatti, al tempo dell’adozione del detto provvedimento l’originario ricorrente non era tenuto ad impugnare un atto endoprocedimentale, la cui lesività si sarebbe manifestata solo all’esito della complessiva procedura. In questo senso è agevole rilevare come l’obbligo di impugnazione di provvedimenti di ammissione sia stato previsto espressamente dal legislatore con il d.lgs. n. 50/2016, che ha novellato l’art. 120 c.p.a., superando un consolidato orientamento che escludeva un simile obbligo a meno che la prima fase della procedura, come nel caso del project financing, si concludesse con l’attribuzione di un vantaggio ad uno dei concorrenti. Ipotesi quest’ultima non ricorrente nella fattispecie.

Del pari, non può predicarsi l’inammissibilità del ricorso di prime cure per la mancata impugnazione del provvedimento della Commissione n. 167, pubblicato all’albo in data 12 aprile 2010, poiché come correttamente rilevato dal primo giudice l’originario ricorrente ha espressamente impugnato il verbale, n. 3 del 9 aprile 2010, della seduta nella quale la commissione ha formulato la graduatoria di merito del concorso, il cui estratto è stato poi affisso all’albo in data 12 aprile 2010 con numero di protocollo 167.

7.2. Allo stesso modo infondata si rivela la doglianza con la quale si contesta che il TAR avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il ricorso per motivi aggiunti. Sotto questo profilo l’appello non riesce a superare la corretta ricostruzione operata dal giudice di prime cure. Quest’ultimo, infatti, ha sostenuto che non sia sufficiente a far decorrere il termine per impugnare gli atti indicati nella premessa della delibera di Giunta comunale n. 42 del 12 marzo 2012, non avendo l’amministrazione provveduto per quest’ultimi ad alcuna forma di pubblicità o di comunicazione individuale. Il presente gravame, al contrario, indica il dies a quo per l’impugnazione dei citati atti nel 20 marzo 2012 data di pubblicazione all’albo pretorio della citata delibera di Giunta comunale n. 42 del 12 marzo 2012, senza però indicare in modo convincente quale fosse la reale portata lesiva di quest’ultimo atto, tanto da dover essere immediatamente contestato dall’originario ricorrente e senza chiarire ulteriormente, perché dalla conoscenza di quest’ultimo dovesse decorrere anche il termine per impugnare gli atti, non pubblicati e non comunicati al ricorrente, indicati nella sua premessa.

7.3. Venendo al merito dell’appello, la tesi sostenuta dall’appellante non può trovare condivisione, dal momento che il disciplinare di gara al punto 3.1. stabilisce che: “all’interno dell’area di intervento si dovrà prevedere la realizzazione di un parcheggio interrato per circa 100 automobili, un auditorium con capienza di circa 300 posti, un piccolo museo ed un parco urbano” ed al punto 3.2., nel definire le linee guida per la progettazione alla lett. c), prevede: “…un parcheggio interrato per circa 100 posti auto”.

Inoltre, come nella prima fase il punto 4.1. prevede che l’idea-progetto dei concorrenti deve essere coerente con le linee guida di cui al punto 3.2., così nella seconda il punto 5.1. dispone la redazione di un progetto urbano rappresentante l’approfondimento dell’idea progetto selezionata nella prima fase. Dato quest’ultimo rimesso alla verifica della commissione ai sensi al pari di tutte le prescrizioni.

Infine, il punto 7.8. prevede come ipotesi di esclusione il mancato rispetto delle condizioni e delle limitazioni del bando e del disciplinare di gara.

A fronte della suddetta disciplina l’idea-progetto dell’appellante che prevede un parcheggio interrato per 65 posti auto si discosta in modo evidente dalle linee guida dettate dall’amministrazione. Né il riferimento alla locuzione: “circa” consente di ritenere che uno scostamento di 35 posti auto nel parcheggio interrato si situi in una forbice di opinabilità rimessa alla valutazione del concorrente, trattandosi di uno scostamento particolarmente significativo rispetto alle indicazioni espresse dalla stazione appaltante, che la commissione avrebbe dovuto immediatamente valutare quale causa di esclusione ai sensi del citato punto 7.8. del disciplinare.

8. L’appello deve, quindi, essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Condanna Fe. An. al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere

Depositata in Segreteria il 07 giugno 2016