Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 6 dicembre 2016, n. 5152

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2907 del 2016, proposto da:

Sv. Ge. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. Co., ed altri, con domicilio eletto presso Ga. Pa. in Roma, viale (…);

contro

A. Co. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fe. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

nei confronti di

Consorzio Stabile Ar. Lavori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Cl., Cl. Ma., con domicilio eletto presso An. Cl. in Roma, via (…)

Ma. Co. in persona del legale rappresentante non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza breve del T.A.R. Liguria, Sez. I, n. 00346/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di ampliamento di lungomare (omissis).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. Co. Srl e di Consorzio Stabile Ar. Lavori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Pa., Ca. e Cl.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia di cui si è occupata la sentenza in epigrafe riguarda la procedura aperta indetta da Sv. Ge. S.p.A. per l’affidamento dei “Lavori di ampliamento lungomare (omissis)”, con importo a base d’asta pari ad E 7.202.733,83.

Ad essa ha partecipato l’appellante Consorzio Stabile A.R. Lavori che all’esito delle operazioni di gara si è collocato al primo posto nella graduatoria provvisoria conseguendo, dopo la verifica di congruità dell’offerta, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Con ricorso notificato il 23 marzo 2016, la seconda classificata in graduatoria, società A. Co. s.r.l., ha impugnato l’aggiudicazione, ottenendone la sospensione dell’efficacia della stessa (ord.za Tar Liguria r.g. 247/2016).

Lo stesso giudice adito alla camera di consiglio del 7 aprile 2016, ha accolto il ricorso con sentenza emessa ex l’art. 60 c.p.a..

Tale decisione viene impugnata con autonomi gravami sia dalla S.A. Sv. Ge. S.r.l. r.g. 2907/2016) che dal Consorzio Stabile A.R. Lavori, con appello incidentale ex artt. 96 c.p.a. e 333 c.p.c.

La sentenza impugnata ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ritenendo sussistenti sia (terzo motivo) il profilo di illegittimità connessa alla violazione della disciplina normativa in tema di valutazione dell’offerta, poiché nel corso della verifica dell’anomalia la stazione appaltante ha pacificamente dato vita ad una inammissibile rideterminazione dell’offerta risultata aggiudicataria avendo rivisto al ribasso alcune voci e quindi la stessa sostanza e quantificazione dell’offerta della prima classificata; sia (quarto motivo) l’illegittimità per violazione dell’art. 36 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, osservando al riguardo che dallo statuto del Consorzio appellante, e resistente in primo grado, non risulta istituita ” una comune struttura d’impresa” con la conseguente impossibilità di poter essere considerato “stabile” e dunque nell’impossibilità di far eseguire i lavori dalla consorziata MA. La., essendo quest’ultima sprovvista in proprio delle qualificazioni necessarie in relazione ai lavori da eseguire.

Con gli appelli proposti sia la Stazione appaltante che il Consorzio chiedono la riforma della sentenza di primo gradi deducendo plurimi profili di inammissibilità e di infondatezza delle argomentazioni ivi svolte.

Resiste A. Co. S.r.l. chiedendo il rigetto di entrambi i gravami e riproponendo i motivi non esaminati dal primo giudice.

Tutte le parti del giudizio hanno depositato memorie.

All’udienza del 24 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

Gli appelli sono fondati.

A tal proposito, attesa la manifesta fondatezza dei gravami, ritiene la Sezione di dover emettere sentenza ex art. 74 c.p.a.

Quanto alla modifiche effettuate in sede di verifica dell’anomalia dalla Stazione appaltante, non appaiono condivisibili le argomentazioni del primo giudice nella considerazione che non di inammissibile rimodulazione d’ufficio dell’offerta del Consorzio s’è trattato.

Dall’esame degli atti si ricava invero, che la Stazione appaltante ha analizzato alcuni costi esposti dal Consorzio per l’esecuzione dei lavori, e li ha rideterminati al rialzo, rispetto a quelli indicati nelle giustificazioni presentate da quest’ultimo, determinando un maggior ammontare complessivo pari ad euro 234.174,74.

Non vi è stata quindi da parte della Stazione appaltante, nell’ambito della valutazione di anomalia,alcuna modifica dell’offerta del Consorzio AR., non essendo stati introdotti prezzi diversi da quelli offerti o modifiche delle modalità esecutive in senso meno oneroso ovvero dell’oggetto dell’appalto.

In realtà la Stazione appaltante ha soltanto stimato diversamente, non l’offerta, ma il costo complessivo di esecuzione dei lavori per Consorzio AR..

Così facendo emergere il maggior costo sopra indicato.

La stessa Stazione appaltante tenendo conto di tale maggior costo, ha verificato se vi fosse un margine di utile per Consorzio AR. e dunque l’offerta fosse comunque economicamente sostenibile nel suo complesso.

La illustrata sovrastima dei costi non ha portato, giova evidenziarlo, ad un giudizio di incongruità dell’offerta in rapporto all’utile previsto dal Consorzio (pari a euro 401.976,10) essendo quest’ultimo comunque in grado di coprire i detti maggiori costi, rimanendo una redditività pari ad euro 167.801,26.

Correttamente quindi la Stazione appaltante ha potuto affermare che l’offerta del Consorzio è ” nel complesso affidabile, in quanto comporta costi inferiori ai ricavi e quindi è idonea a garantire…un apprezzabile margine di utile d’impresa”.

Giudizio la cui legittimità formale e sostanziale riceve supporto dal pacifico e costante orientamento di questo giudice secondo il quale “il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato Sez. III, 25.11.2016 – n. 4990).

Anche le argomentazioni con le quali le parti appellanti criticano la sentenza di primo grado per aver escluso che il Consorzio AR. sia un Consorzio stabile meritano di essere condivise.

Dirimente a tal proposito è la considerazione secondo la quale il primo giudice con il suo argomento non ha tenuto conto che la Stazione appaltante non poteva disattendere la qualificazione SOA di Consorzio stabile ottenuta dal Consorzio AR..

A nulla può rilevare in contrario l’argomento di controparte (A. Co. s.r.l.), in sé corretto, secondo il quale il Consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate e la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate e quindi conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti (art. 36 co 7 d.lgs. 163/2006).

Quel che rileva ai fini di ciò che in questa sede è in discussione è che al Consorzio AR. non sarebbe stato mai possibile ottenere, considerati i rilevanti effetti che ne discendono, la qualificazione come Consorzio stabile se l’organismo di attestazione non lo avesse ritenuto tale alla luce della normativa di riferimento e della documentazione inerente prodotta.

Quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo “istituire” in luogo di “costituire” ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons.Stato V,15 ottobre 2010,n. 7524).

Quel che conta invero, è la possibilità di ” individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento” (v.sentenza sopra citata).

In tal senso emerge con evidenza, a giudizio della Sezione, che il primo giudice a male inteso il senso dell’art. 3 dello Statuto del Consorzio AR. dove è detto che “…il Consorzio potrà operare come una comune struttura d’impresa per conto di tutti i consorziati…”.

Tuttavia tale espressione non esprime un’eventualità che pone l’organismo in contrasto con la sua dichiarata natura, bensì esplicita soltanto un’alternativa, del tutto legittima, rapportandosi detto assetto all’esecuzione di specifici lavori in affidamento o già affidati che solo nel caso in cui non ricorrano particolari esigenze di ordine imprenditoriale tecnico o finanziario saranno svolti direttamente dalle consorziate.

Se è vero che nell’appalto in lite la Ma. Co. S.r.l. non poteva eseguire i lavori essendo in possesso soltanto delle attestazioni S.O.A. per le Categorie OG1 cl 1 e per la OG3 Cl 1, a ciò ben può supplire il Consorzio stabile AR. consentendolo tale sua natura e la conseguente qualificazione posseduta, nonché la citata disciplina di riferimento.

Si deve ora procedere all’esame dei motivi assorbiti che A. Co. S.R.L. ha riproposto ex at. 101 co 2 c.p.a.

Il primo motivo concerne la violazione dell’art. 75 del d.lgs per irregolarità della cauzione provvisoria essendo stata emessa con una durata di 170 giorni e non di 180 come previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Il motivo è infondato in fatto poiché nella polizza è scritto (parte descrittiva) che il Garante “….considererà valida la garanzia almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta o per il maggior temine indicato nel bando di gara”.

A tutto concedere non pare si possa dubitare inoltre che l’esclusione dalla gara invocata da parte appellante si riferisce alla mancata presentazione della polizza provvisoria mentre nella fattispecie non può essere escluso il soccorso istruttorio ex art 4 dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006 applicabile alle irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

Con il secondo motivo A. Co. lamenta che il sub procedimento di verifica dell’anomalia è illegittimo, in quanto anche all’esito di esso, e degli interventi effettuati sul suo contenuto l’offerta del Consorzio rimane fortemente sottostimata al punto da portare l’utile di impresa in negativo.

Il motivo è inammissibile sia per la ragione che parte appellante espone critiche, esercitando un sindacato di merito tecnico, con le quali pretende di sostituirsi alla Stazione appaltante (v. Cons. Stato sez. III,1.4.2016, n. 1318), nonostante quest’ultima abbia effettuato un serrato confronto con il Consorzio AR. in relazione alla quantificazione di svariate voci di costo e di spese, generali e non, che hanno fatto parte dell’offerta da quest’ultimo presentata la quale, come già evidenziato, è rimasta pur sempre in territorio positivo.

Sia perché, essendo stato oggetto di esame da parte del primo giudice le censure di tipo procedimentale rivolte all’iter di valutazione dell’anomalia, dedotte con il quarto motivo del ricorso introduttivo e conclusosi con statuizione di rigetto (v.inizio penultima pagina della sentenza in epigrafe), parte deducente, ove con la censura in esame tale rigetto abbia voluto contestare, era tenuta a proporre appello incidentale, non essendo consentita l’utilizzazione del rito previsto dall’art. 101 co 2° c.p.a. in presenza del detto esito.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie

e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere, Estensore

Claudio Contessa – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini – Consiglie