Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 6 aprile 2017, n. 1609

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3256 del 2016, proposto da:

Pu. Sa. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Do. Co. e An. Cl., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Gi. Lo Iu., in Roma, via (…);

contro

A.N.A.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via (…), è legalmente domiciliata;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sezione I, n. 529/2016, resa tra le parti, concernente l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1276/2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Do. Co. e An. Cl., nonché l’avvocato dello Stato Et. Fi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con i ricorsi, seguiti da motivi aggiunti, nn. 994/2009 e 995/2009 la Pu. Sa. s.r.l. ha impugnato davanti al TAR Calabria – Catanzaro gli atti con cui l’ANAS s.p.a. le aveva negato l’autorizzazione ad installare alcuni impianti pubblicitari, contestualmente domandando il risarcimento dei danni subiti.

Con successivo ricorso n. 1225/2010 la medesima società ha chiesto la condanna dell’ANAS al risarcimento del danno – compreso quello all’immagine – conseguente al rigetto, espresso o tacito, delle istanze relative all’installazione di 1.341 cartelli pubblicitari nel corso degli anni che vanno dal 1997 al 2008.

La Pu. Sa. ha infine impugnato, con ricorso 1226/2010, dieci provvedimenti dell’ANAS, datati 9/9/2010, con cui sono state rigettate le domande volte ad ottenere l’installazione di 41 cartelloni pubblicitari, proponendo altresì domanda risarcitoria.

L’adito TAR, con sentenza 17/10/2011, n. 1276 (confermata in appello), riuniti i ricorsi, ha accolto le domande di annullamento, mentre, con riguardo alle domande risarcitorie, ha ritenuto infondate quelle basate su provvedimenti non ritualmente impugnati e quella avente ad oggetto la lesione del diritto all’immagine e ha invece accolto tutte le altre, rinviando allo strumento di cui all’art. 34 c.p.a. per la concreta quantificazione del danno.

Stante l’inerzia dell’ANAS nel dare esecuzione alla predetta sentenza, la Pu. Sa. ha proposto ricorso in ottemperanza che il TAR ha deciso con sentenza 22/3/2016, n. 529, con la quale ha quantificato il danno in € 37.760,00, riconoscendo, inoltre, la rivalutazione monetaria dal deposito della relazione peritale da parte del nominato CTU e gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza.

Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta, la Pu. Sa. l’ha appellata chiedendone l’annullamento.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’ANAS.

Con successive memorie entrambe le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla camera di consiglio del 2/3/2017 la causa è passata in decisione.

Con i primi tre motivi, che si prestano ad una trattazione congiunta, l’appellante deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato nell’escludere che la sentenza ottemperanda avesse riconosciuto anche i danni relativi alle richieste, concernenti l’installazione di 1.341 cartelli pubblicitari, avanzate nel corso degli anni che vanno dal 1997 al 2008, sulle quali l’ANAS non si era pronunciata.

A suo dire, infatti:

a) in assenza di provvedimenti non era ipotizzabile alcuna impugnazione degli stessi;

b) l’inerzia equivale a silenzio inadempimento il quale non è configurabile come atto soggetto ad impugnazione; peraltro non poteva esigersi dalla Pu. Sa. la proposizione di un ricorso per ogni domanda rimasta senza risposta;

c) le istanze sono atti di parte e quindi non sono atti impugnabili;

d) l’ANAS non ha mai emesso provvedimenti di rigetto nemmeno taciti delle istanze di che trattasi, essendosi limitata a mantenere un comportamento silente e inadempiente;

e) col ricorso n. 1225/2010 l’originaria ricorrente aveva contestato il comportamento meramente omissivo tenuto dall’ANAS, per cui il giudice, avendo negato solo i danni da provvedimenti non impugnati, ha sicuramente accolto la domanda di condanna proposta col detto ricorso.

Altrettanto erroneamente il giudice di prime cure avrebbe disconosciuto la risarcibilità dei danni connessi alla mancata crescita imprenditoriale della società.

L’installazione dei cartelli non potuti collocare per effetto dei gravati dinieghi avrebbe infatti attirato nuova clientela con conseguente espansione del giro di affari della medesima società.

La doglianze così sinteticamente riassunte sono infondate.

La sentenza n. 1276/2011 sul punto è così motivata: “deve, in primo luogo, essere esaminato il contenuto del ricorso n. 1225 del 2010, con cui si è chiesto il risarcimento dei danni subiti per avere l’Anas, in maniera espressa o tacita, rigettato le istanze per la installazione di ben 1.341 cartelli pubblicitari nel corso degli anni che vanno dal 1997 al 2008.

Nel caso in esame non risulta che il ricorrente abbia ritualmente impugnato i provvedimenti amministrativi di rigetto. Si tratta, pertanto, di stabilire se sia ammissibile la cosiddetta azione risarcitoria autonoma.

La questione deve essere esaminata alla luce della normativa esistente prima dell’adozione del codice del processo amministrativo, il quale ha previsto, all’art. 30, la configurabilità di tale azione che, però, deve essere proposta entro il termine decadenziale di centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo.

Il Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 3 del 2011 ha dimostrato – con pregevoli argomentazioni, che questo Collegio condivide e a cui fa integrale rinvio – come anche prima dell’adozione del Codice fosse ammissibile la proposizione di una autonoma azione risarcitoria. Ne consegue che era, anche prima del codice, possibile proporre tale azione nel termine, allora, prescrizionale di cinque anni. Lo stesso Consiglio di Stato ha, però, ritenuto che occorre comunque accertare in concreto l’entità del danno risarcibile alla luce del comportamento del danneggiato. Si applica, infatti, l’art. 1127 del codice civile, il quale stabilisce che “il risarcimento del danno non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”.

Pur se l’art. 1227 c.c. utilizzi l’espressione “diligenza” l’orientamento interpretativo prevalente, fatto proprio anche dal Consiglio di Stato, ritiene che si debba leggere come “buona fede”. La lettura correttiva dell’espressione letterale impiegata dal legislatore è imposta dall’esigenza di collocare correttamente la condotta del danneggiato nella fase di determinazione del danno. Se, infatti, la regola di condotta fosse quella della diligenza la conseguenza, non accettabile, sarebbe quella di ritenere che il creditore è destinatario di un obbligo giuridico “pieno” non compatibile con la posizione che lo stesso riveste nell’ambito dell’accertamento della responsabilità. Il rispetto di tale dovere, nella sua assolutezza, è imposto soltanto al debitore danneggiante.

Deve, pertanto, ritenersi che il legislatore abbia inteso fare applicazione, nella fase successiva al perfezionamento del fatto lesivo, della regola della buona fede. Si tratta anche in questo caso di una regola di condotta che rispetto a quella costruita con il parametro della diligenza si caratterizza per il fatto di imporre un “dovere attenuato” nei limiti dell’apprezzabile sacrificio. Come è noto il legislatore ha espressamente chiesto l’osservanza di tali regole in quasi tutti i momenti del rapporto obbligatorio, compresa, appunto, la fase che viene in rilievo in questa sede. La regola della buona fede opera, inoltre, non solo sul piano sostanziale ma si proietta anche su quello processuale imponendo che il diritto di azione venga esercitato in modo non abusivo.

Per comprendere come funziona la regola posta dalla norma in commento, occorre distinguere tre fasi rappresentate: a) dalla costruzione della regole di condotta; b) dalla verifica dello “scarto” esistente tra il comportamento concretamente posto in essere e lo standard di condotta predefinito; c) dall’individuazione delle “conseguenze” derivanti dall’accertamento del predetto scarto.

L’aspetto più delicato è certamente quello della elaborazione delle regole di comportamento imposte dalla correttezza. Ogni concetto giuridico indeterminato, infatti, impone di stabilire, per esigenze di certezza, quali siano le modalità di determinazione del concetto stesso. La giurisprudenza ha proceduto ad effettuare una sorta di “tipizzazione” delle condotte che possono ritenersi contrarie alla buona fede. Il Consiglio di Stato, nella sentenza citata, con orientamento già espresso dalla Corte di Cassazione, che questo Collegio condivide, ha ritenuto che, in presenza della responsabilità della pubblica amministrazione, esigenze di certezza dei rapporti giuridici possono imporre la previa impugnazione dell’atto amministrativo. Il valore di stabilità dei rapporti amministrativi può involgere anche quelli patrimoniali al fine di consentire alla pubblica amministrazione di potere programmare la propria azione in ossequio al principio di buona amministrazione. Nell’ambito dei “comportamenti tipizzati”, imposti dalla regola di correttezza, deve, pertanto, essere inclusa anche la condotta che si sostanzia nella proposizione tempestiva dell’azione di annullamento. L’art. 30 cod. proc. amm., ancorché non applicabile ratione temporis, ha codificato questa regola stabilendo che il giudice “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Per evitare qualunque incertezza si è passati pertanto da una “tipizzazione giurisprudenziale” ad una “tipizzazione legislativa” dei comportamenti conformi alla regola della buona fede.

La seconda fase non pone particolari problemi, dovendo il giudice limitarsi a verificare se la condotta realizzata dal danneggiato sia o meno conforme alla regola predefinita di correttezza quale risulta dalla tipizzazione legislativa o giurisprudenziale.

Infine, occorre stabilire se quella condotta, esigibile alla luce della verifica di corrispondenza sopra indicata, sarebbe stata idonea ad evitare o diminuire il danno. Esistono certamente delle ipotesi in cui la condotta che in astratto potrebbe essere pretesa non sarebbe stata comunque in grado di incidere sulla sussistenza e quantificazione del danno, come avviene, ad esempio, nel caso in cui l’opera pubblica sia stata già realizzata. Esistono, specularmente, fattispecie in relazione alle quali la condotta del danneggiato sarebbe stata idonea ad escludere del tutto i danni richiesti. In una posizione mediana si pongono le ipotesi in cui il comportamento conforme a correttezza avrebbe “soltanto” diminuito i danni subiti.

Applicando questi principi al caso in esame ne discende la insussistenza del danno risarcibile derivante dai provvedimenti non tempestivamente impugnati”.

Dai trascritti passaggi motivazionali il giudice dell’ottemperanza ha dedotto che: “… il danno risarcibile non comprenda i provvedimenti per i quali, pur non essendovi stato espresso rigetto, non sia stati impugnati tempestivamente. Il silenzio, in materia di cartellonistica stradale, non potendosi intendere come assenso, vertendosi in settore collegato alla pubblica sicurezza e all’incolumità, va inteso come silenzio inadempimento, con la conseguente impugnabilità dell’atto, ferma la reiterabilità dell’istanza.

Nel caso di specie, pertanto, le istanze per le quali non vi è stata alcuna risposta dell’Anas devono essere comprese tra quelle escluse dal risarcimento del danno in quanto non tempestivamente impugnate ai sensi dell’art. 1227 c.c., tanto più che, come precisato dalle parti, il giudizio n. 1225 del 2010 verteva quasi integralmente su ipotesi in cui vi è stato un comportamento omissivo da parte dell’Anas s.p.a. e che la sentenza stessa ha precisato (p. 7, p. 15) “in maniera espressa o tacita ha rigettato le istanze per l’installazione di…” e che tali provvedimenti, espressi o taciti, di rigetto non sono stati impugnati tempestivamente.

Ne discende l’esclusione delle istanze riconducibili a comportamento omissivo ovvero a rigetto espresso ma non impugnate da parte ricorrente e l’irrilevanza del termine prescrizionale per richiedere il risarcimento del danno.

Dal novero dei danni risarcibili occorre pertanto escludere quelli oggetto del ricorso n. 1225 del 2010 relativo a istanze non impugnate tempestivamente da parte ricorrente”.

Rilevando ancora che: “Per quanto concerne i contratti che non sono stati eseguiti in conseguenza dei comportamenti omissivi da parte dell’Anas deve evidenziarsi che i provvedimenti di tacito rigetto non sono stati tempestivamente impugnati da parte ricorrente, con la conseguenza che per gli stessi, sulla scorta della sentenza oggetto di ottemperanza e l’esclusione del risarcimento per i provvedimenti di rigetto espressi o taciti non impugnati ex art. 1227 c.c., non può essere riconosciuto alcun risarcimento del danno, ferma la corretta valutazione svolta dal c.t.u.”.

Orbene, dai riportati stralci dell’impugnata sentenza, emerge come il giudice di prime cure, seppur con linguaggio tecnicamente non ineccepibile, abbia correttamente interpretato la pronuncia oggetto di ottemperanza.

Quest’ultima infatti esclude chiaramente dall’ambito dei danni risarcibili quelli riconducibili ad istanze per le quali l’amministrazione non si era pronunciata, avendo il giudice ritenuto che, in relazione a tali richieste, fosse addebitabile all’istante un comportamento sanzionabile ex art. 1227, comma 2, cod. civ., consistente nel non aver reagito giudizialmente contro l’inerzia dell’ANAS.

In tal senso va inteso, infatti, il passo della sentenza n. 1276/2011 in cui nell’esaminare la domanda risarcitoria proposta col ricorso n. 1225/2010 si afferma “l’insussistenza del danno risarcibile derivante dai provvedimenti non tempestivamente impugnati”, considerato anche che tale ricorso riguardava, come emerge dalle stesse affermazioni della parte appellante, soltanto danni da comportamento omissivo da parte dell’ANAS.

L’ottemperanda sentenza non includeva nemmeno i pretesi danni da mancata crescita imprenditoriale.

Ed invero, nell’accogliere la domanda risarcitoria, limitatamente alle ipotesi in cui la ricorrente aveva tempestivamente impugnato i provvedimenti reiettivi delle richieste di autorizzazione, il giudice ha fissato i criteri che, ai sensi dell’art. 34 del c.p.a., l’ANAS avrebbe dovuto seguire ai fini della liquidazione dei danni, disponendo che quest’ultima dovesse:

“a) prendere in esame il contenuto specifico dei singoli contratti che non stati eseguiti per l’adozione dei provvedimenti di rigetto, impugnati in questa sede, delle domande di autorizzazione all’installazione;

b) tenere conto anche delle occasioni perdute dalla ricorrente soltanto però se la stessa allega documentazione idonea dalla quale risulti che la società è stata costretta a rifiutare di stipulare il contratto o comunque di raggiungere un accordo in ragione dei già intervenuti provvedimenti di rigetto”.

In tali danni non sono dunque compresi quelli derivanti dalla mancata espansione del giro di affari della società.

Col quarto motivo l’appellante lamenta che, diversamente da quanto deciso dal giudice di prime cure, rivalutazione monetaria e interessi devono farsi decorrere dal momento della commissione dell’illecito e non dalla data del deposito della relazione peritale da parte del CTU nominato.

La doglianza è fondata.

Il Giudice di prime cure, nel liquidare il danno da risarcire, ha stabilito che la somma dovuta ammontasse a € 37.760/00, “oltre rivalutazione monetaria in base all’indice Foi elaborato dall’Istat con decorrenza dalla data del deposito della ctu, 4.1.2016 fino alla pubblicazione della sentenza, oltre interessi legali con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza fino al soddisfo”.

Tuttavia per pacifica giurisprudenza, trattandosi di debito di valore nascente da fatto illecito extracontrattuale, rivalutazione monetaria e interessi spettano a decorrere dalla data dell’evento dannoso (Cons. Stato, Sez. IV, 24/10/2016, n. 4412; Cass. Civ., Sez. III, 5/4/2016, n. 6545; 25/2/2015, n. 3802; 10/10/2014, n. 21396, Sez. I, 25/2/2015, n. 3802).

In conclusione l’appello va accolto nei limiti sopra descritti.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

In considerazione della reciproca soccombenza spese e onorari di giudizio possono essere integralmente compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, secondo quanto specificato in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, condanna l’ANAS alla pagamento di rivalutazione e interessi sulla sorte capitale a decorrere della commissione del fatto illecito.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore