Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 4 maggio 2017, n. 2041

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 6691 del 2016, proposto da:

Autofficina V. Va. S.a.s. di Va. Gi. & C., in proprio e quale mandante del costituendo R.t.i. con Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Pa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, Ministero dell’Interno in persona del ministro pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Rti – Au. S.n. c. di Gh. Ma. & C in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria No. S.n. c. di Ma. Ot. & C. in proprio non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria Ba. di Ba. (Ba.) Ma. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria Pi. S.n. c. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Officina Cc. di Fe. Ca. & Ch. Snc in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Ditta Fa. Gi. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Fi. & Figlio S.n. c. Soccorso Stradale di Fi. Gi. & C in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Nuova Carrozzeria Fo. di Fo. Pa. S.n. c. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Ditta Fr. Br. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Autofficina Sa. Do. S.a.s. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Ditta Fu. Lu. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria Je. S.n. c. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – An. Au. S.r.l. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Ma. S.r.l. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria 4 Ru. S.n. c. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – As. S.r.l. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Eredi Pe. S.n. c. di Pe. Cl. C in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – To. Ca. S.r.l. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria 3 St. S.n. c. di Za. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria Va. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Ditta Vi. Gi. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Autofficina R. di Zo. Ra. in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Ra. Sas di Zo. Al. & C in proprio, non costituita in giudizio;

Rti – Carrozzeria Te. S.r.l. in proprio, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I ter, n. 7388/2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento, per l’ambito di Venezia, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti l’avvocato An. Pa. e l’avvocato dello Stato An. Fe.;

FATTO E DIRITTO

1.Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’Autofficina V. Va. s.a.s,. in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. Co. s.r.l., ha chiesto l’annullamento della sua esclusione dalla graduatoria, con conseguente escussione della cauzione, della gara bandita in data 17 luglio 2012 dal Ministero dell’Interno e dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento, per ambiti territoriali provinciali, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto del provvedimento di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992 – ambito provinciale di Venezia, gara di cui era risultata dapprima aggiudicataria provvisoria, ma dalla quale era stata esclusa per la successiva emersione in data 9 giugno 2015 di una situazione irregolare tanto rispetto ai contributi INAIL per gli anni 2013, 2014 e 2015 per € 17.735,70 e, al 5 giugno 2015, quanto ai contributi I.N.P.S. per € 128.000,00.

2. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso.

In particolare, richiamato l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che stabilisce l’esclusione dalle procedure di affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti che hanno commesso violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali), ha sottolineato che, sebbene l’art. 31, comma 8, del d. l. n. 69 del 2013 abbia previsto la sanatoria per la singola impresa della propria posizione prima della definitiva certificazione negativa, tale regolarizzazione può operare, per giurisprudenza consolidata, solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale e non anche nei confronti della stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto; ha poi aggiunto che la regolarità contributiva, al pari di ogni altro giudizio di ammissione, deve caratterizzare la posizione del concorrente non soltanto al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma deve sussistere per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica. Nel caso di specie la regolarizzazione contributiva era pertanto intervenuta inutilmente rispetto alla gara, giustificando altresì l’incameramento della cauzione, che d’altra parte è una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione non suscettibile di alcuna autonoma valutazione discrezionale.

3. L’interessata ha chiesto la riforma della predetta sentenza, dolendosi del dichiarato automatismo dell’incameramento della cauzione che invece riguardava, a suo dire, le sole ipotesi di falsità delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione (laddove la propria irregolarità contributiva era stata una mera parentesi occasionale all’interno della procedura dalla durata del tutto irragionevole) e deducendo che l’irregolarità contestata aveva riguardato una sola frazione temporale del procedimento, generando così situazioni di ingiustizia, poiché simili controlli a carico di altri concorrenti potevano eventualmente determinare durc regolari a fronte di situazioni di mancati versamenti in momenti temporanei passati e non successivamente riscontrati; ciò senza dimenticare la mancata pronuncia del giudice di primo grado sulla possibilità di regolarizzazione e sull’avvenuta scadenza del durc rilasciato nonché il difetto di motivazione dell’esclusione a fronte della patologica dilatazione dei tempi del procedimento di gara e del mancato coinvolgimento del procedimento di esclusione del RTI interessato.

4. L’appello è infondato.

Non vi sono infatti ragioni per discostarsi dalle convincenti conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure in quanto, per l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici coloro i quali “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti” ed è pacifico che la regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (cfr. Cons. Stato, V, 29 aprile 2016 n. 1650; Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955), secondo il principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen, 4 maggio 2012, n. 8, e non inciso dall’art. 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, d. l. 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 sull’invito alla regolarizzazione, come recentemente ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6, secondo cui, anche dopo le disposizioni contenute nell’art. 31 citato, la regolarità dell’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali deve comunque permanere per l’intera durata la procedura concorsuale senza regolarizzazioni postume, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), di cui proprio all’art. 31 predetto riguarda i soli rapporti tra impresa ed ente previdenziale; ciò senza tralasciare che il termine di validità del Durc non può essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi e ciò anche nel caso di durata abnorme del procedimento di gara.

E’ pertanto immune da censure l’operato della stazione appaltante che, in sede di verifica postuma dei requisiti autocertificati effettuata ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ha disposto l’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, tenuto conto che la stessa era risultata priva del requisito della regolarità contributiva continuativa.

Non merita favorevole considerazione neppure la doglianza circa la pretese illegittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria per il mancato vaglio dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, non essendo esso previsto dalla disposizione, secondo cui la cauzione ha la funzione di garantire la serietà dell’offerta fino alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, sia volontaria o meno (ex multis, Cons. Stato, ad plen. n. 8 del 2012; Cons. Stato, V, 10 agosto 2016 n. 3578);

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore delle amministrazioni costituite in giudizio, liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00), €. 2.000,00 (duemila) ciascuno, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Valerio Perotti – Consigliere