Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 3 giugno 2015, n. 2728
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9679 del 2014, proposto da Da.Or. in proprio e nella qualità di titolare dell’omonima impresa individuale agricola, da Cl.Or., da ing. An.Or. in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Or. s.r.l. e da Bi.Mi., tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Fe.Sc. e Ma.Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Scafarelli in Roma, via (…);
contro
il Comune di Zoppola, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma.Ma. e An.Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An.Ma. in Roma, via (…);
nei confronti di
Società Agricola Zo. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr.Lo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma.Cl. in Roma, viale (…);
Società Enel Distribuzione S.p.A.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I n. 104 del 18 marzo 2014, resa tra le parti, concernente approvazione della convenzione per la fornitura di energia elettrica tramite impianto di biogas – attività di teleriscaldamento
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Zoppola e della Società Agricola Zo. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti gli avvocati Fe.Sc. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 104 del 16 marzo 2014 respingeva, con condanna al pagamento delle spese di giudizio, il ricorso n. 249 del 2013 proposto da Da.Or. anche nella qualità di titolare dell’omonima impresa individuale agricola, da Cl.Or., dall’ingegnere An.Or. anche nella qualità di legale rappresentante della Or. s.r.l. e da Bi.Mi.
I suddetti ricorrenti avevano impugnato, chiedendone l’annullamento: a) la deliberazione del consiglio comunale di Zoppola n. 51 del 19 dicembre 2012, di approvazione della “convenzione con la società agricola Zo. s.r.l. relativa alla disciplina delle modalità di fornitura di energia termica, immediatamente eseguibile”; b) la deliberazione di consiglio comunale n. 17 del 28 aprile 2011, limitatamente al punto 3 del deliberato; c) la deliberazione di consiglio comunale n. 41 del 19 luglio 2010, recante l’introduzione dell’articolo 68 bis alle NTA (norme tecniche di attuazione) del PRG (“impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili (…) nel caso in cui gli impianti prevedano attività di teleriscaldamento tale distanza può essere ridotta a metri 300”); d) l’autorizzazione unica per la costruzione ed esercizio dell’impianto di produzione di energia elettrica alimentato a fonti rinnovabili rilasciata in data 17 agosto 2011.
2.- Il TAR con la sentenza n. 104 del 16 marzo 2014 respingeva il gravame, ritenendo determinante la circostanza che il ricorso proposto per l’annullamento dell’autorizzazione unica – che costituiva il necessario antecedente logico – giuridico dal quale dipendeva la decisione della causa – fosse stato definitivamente respinto (era intervenuta, infatti, la sentenza del Consiglio di Stato n. 71 del 2014 che aveva respinto l’appello sulla sentenza del TAR che a sua volta aveva respinto il ricorso n. 538 del 2011 proposto dagli attuali ricorrenti per l’annullamento dell’autorizzazione unica).
Quanto alla questione di illegittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti per contrasto dell’articolo 21 della l. regionale n. 24 del 2004 con il d. lgs . 387 del 2003, la riteneva irrilevante, evidenziando che si sarebbe dovuta sollevare nel giudizio per l’annullamento dell’autorizzazione unica.
3.- Da.Or. ed altri nelle rispettive qualità in atti, con ricorso in appello notificato il 31 ottobre 2014, hanno impugnato la sentenza del TAR n. 104 del 2014, chiedendone l’annullamento o la riforma alla stregua dei motivi dedotti in primo grado.
3.1- Assumono gli appellanti che la sentenza del TAR sarebbe erronea per omessa pronuncia e rilevano che:
a) non sussiste identità del ricorso n. 249 del 2013 con il giudizio n. 538 del 2011 deciso dal TAR con la sentenza n. 189 del 2012 confermata in appello con la sentenza del Consiglio di Stato n. 71 del 2014, il cui oggetto sarebbe costituito solamente dall’autorizzazione unica e dalle varianti urbanistiche, mentre il ricorso n. 249 del 2013, del cui appello qui si tratta, ha ad oggetto la convenzione per la costruzione e la gestione dell’impianto;
b) non sussiste l’asserita inammissibilità dei motivi di invalidità dell’autorizzazione unica e delle presupposte varianti, perché la lesività dell’autorizzazione si sarebbe concretizzata con la sottoscrizione della convenzione, alla quale, ai sensi dell’articolo 7, sarebbe subordinato l’inizio dell’attività contestata;
c) non vi è rapporto di pregiudizialità tra l’autorizzazione unica e la convenzione, poiché l’approvazione di quest’ultima non potrebbe prescindere da una nuova valutazione dell’interesse pubblico, tanto più perché rimessa alla competenza di altro organo del comune.
Nel merito, gli appellanti deducono:
che i motivi di impugnazione diretti nei riguardi della deliberazione consiliare n. 51 del 2012 e della convenzione sul teleriscaldamento, rubricati ai punti A1, A2, A3, A4 e A5 del ricorso introduttivo sono fondati;
che la realizzazione della rete di teleriscaldamento e la fornitura di energia termica a determinati edifici a condizioni economiche vantaggiose costituirebbe una “misura di compensazione” a favore del Comune per gli effetti negativi che l’impianto provoca all’ambiente e che sarebbe pertanto illegittima alla stregua dell’articolo 12, comma 6 del d. lgs. n. 387 del 2003 che stabilisce “l’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province”;
che il servizio di teleriscaldamento, in quanto servizio pubblico locale, ne imponeva l’affidamento a mezzo gara ad evidenza pubblica e che la tariffa richiesta per il servizio sarebbe sganciata dai criteri stabiliti dall’articolo 117 del TUEL;
che sarebbe stato violato il principio di precauzione in quanto il progetto sarebbe stato approvato senza considerare in alcun modo i rischi alla salute o assumere misure protettive adeguate a contrastare gli effetti dannosi dei residenti.
Da ultimo gli appellanti ripropongono la questione di incostituzionalità dell’articolo 21 della l. regionale n. 24 del 2004 nella parte in cui attribuisce alla competenza del Comune il rilascio dell’autorizzazione unica per contrasto con il regime delle competenze stabilito dal d. lgs. n. 387 del 2003.
3.2- Si è costituito in giudizio il Comune di Zoppola che ha evidenziato che i primi cinque motivi dedotti dagli appellanti con il ricorso introduttivo dovrebbero intendersi rinunziati ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., essendo solamente richiamati nel ricorso di appello e non già espressamente riproposti e comunque ne ha dedotto la infondatezza.
3.3- Si è costituito in giudizio la Società Agricola Zo. s.r.l. che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello e ne ha dedotto la infondatezza nel merito.
Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 3 marzo 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.
4.- Oggetto del giudizio è la deliberazione del consiglio comunale di Zoppola n. 51 del 2012 relativa all’approvazione della convenzione per la fornitura di energia elettrica derivante da impianto di biogas (unitamente alle deliberazioni consiliari n. 17 del 2011 e n. 41 del 2010) e l’autorizzazione unica del 17 agosto 2011.
5.- Va premesso in fatto che, con autorizzazione unica n. 808/15025 del 17 agosto 2011, rilasciata ai sensi dell’articolo 12 del d. lgs. n. 387 del 2003 e dell’articolo 21 della l. Regione Friuli Venezia Giulia, la società Agricola Zo. veniva autorizzata alla costruzione e all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato a fonti rinnovabili, ubicato nel Comune di Zoppola, alla via (…).
5.1- I ricorrenti, in quanto residenti nella zona o titolari di aziende ubicate in zona, con ricorso al TAR Friuli Venezia Giulia n. 538 del 2011 impugnavano l’autorizzazione unica n. 808 del 2011 e le varianti al PRG adottate e approvate dal Comune di Zoppola per consentire il suddetto insediamento, deducendo la violazione di varie norme di legge nazionali, regionali e direttive comunitarie in materia di impianti di produzione da fonti rinnovabili.
5.2- Il TAR respingeva il ricorso con la sentenza n. 189 del 25 maggio 2012, che veniva impugnata.
In sede di appello i ricorrenti deducevano anche la illegittimità costituzionale dell’articolo 21 della l. regionale n. 24 del 2006, nella parte in cui attribuiva alla competenza dei comuni il rilascio dell’autorizzazione unica per impianti con potenza uguale o superiore a 10 megawatt termici, perché in contrasto con la disciplina dettata dall’articolo 12 del d. lgs. n. 387 del 2003 che attribuisce tale competenza alla regione.
5.3- Con la sentenza n. 71 del 2014 il Consiglio di Stato respingeva l’appello, ritenendo infondate le censure dedotte e dichiarando inammissibile la questione di incostituzionalità perché fatta valere per la prima volta in appello, sicché l’eventuale accoglimento della questione da parte della Corte non avrebbe potuto riverberarsi sul processo amministrativo in corso.
5.4- Nelle more del giudizio il Comune di Zoppola adottava la deliberazione consiliare n. 51 del 19 dicembre 2012, con la quale veniva approvata la convenzione recante la regolamentazione dei rapporti con la società Agricola Zo. s.r.l., comprensiva delle modalità di fornitura dell’energia termica.
In base alla suddetta convenzione la società Zo. avrebbe realizzato una rete di teleriscaldamento nel territorio comunale e fornito l’acqua calda prodotta dall’impianto a condizioni economiche convenienti ad una serie di edifici principalmente pubblici raggiunti con la rete.
5.5- Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Da.Or. ed altri impugnavano la deliberazione consiliare n. 51 del 2012 ed alcuni atti connessi, deducendo che la deliberazione consiliare, pur essendo espressione di un nuovo e autonomo potere discrezionale rispetto alla delibera di autorizzazione unica, era stata adottata senza una previa valutazione della situazione complessiva e senza alcuna comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato. Essi impugnavano anche l’autorizzazione unica e la variante urbanistica, assumendo che la lesività di tali atti fosse divenuta attuale solo con l’approvazione della convenzione.
Il ricorso straordinario veniva trasposto davanti al TAR Friuli Venezia Giulia su opposizione della società Agricola Zo. ed iscritto con il n. 249 del 2013 e veniva respinto con la sentenza n. 104 del 2014 qui in esame.
6.- Ciò premesso in fatto e, passando all’esame del ricorso di appello, in via preliminare va dato atto:
a) della inammissibilità dei primi cinque motivi dedotti con il ricorso introduttivo, meramente richiamati nell’atto di appello che sul punto testualmente afferma “i motivi di impugnazione diretti nei riguardi della deliberazione consiliare n. 51 del 2012 e della convenzione sul teleriscaldamento contestualmente approvato rubricati ai punti A1, A2, A3, A4 e A5 sono fondati”, non rilevando in alcun modo la circostanza che il giudice di primo grado non abbia esaminato tali motivi avendo dichiarato il ricorso inammissibile, atteso che l’autonomia dell’atto di appello rispetto a quello di primo grado, comporta che tutti i motivi ai quali non vi sia stata rinuncia debbano essere riprodotti nell’atto di appello, con l’ovvia conseguenza che vanno ritenuti rinunciati i motivi non riproposti;
b) della inammissibilità dell’impugnazione dell’autorizzazione unica e della variante al piano regolatore generale in base al principio del ne bis in idem, atteso che le questioni dedotte sono ripetitive di quelle già esaminate e decise con la sentenza del TAR n. 189 del 25 maggio 2012 confermata in appello con la sentenza n. 71 del 2014.
Di conseguenza sono inammissibili le censure di incompetenza del Comune al rilascio dell’autorizzazione unica, della mancanza dell’autorizzazione del Ministero dello Sviluppo Economico, della violazione del principio di precauzione che non riguardano la convenzione, ma il rilascio dell’autorizzazione unica.
6.1- Sempre in via preliminare, va dato atto della irrilevanza nel presente giudizio della questione di incostituzionalità dell’articolo 21 della l. regionale n. 24 del 2006 che attribuisce al Comune la competenza in materia di autorizzazione unica per l’esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, atteso che andava proposta in quel giudizio e non già in questo che riguarda la convenzione accessiva all’autorizzazione unica.
7.- Quanto alle censure dedotte avverso la convenzione accessiva all’autorizzazione, esse sono inammissibili e infondate.
7.1- Infatti, come correttamente rilevato dal TAR, la convenzione recante la regolamentazione dei rapporti tra l’amministrazione comunale e la società Agricola Zo. è stata sottoscritta in esecuzione dell’autorizzazione unica, che ne costituisce l’atto presupposto e pregiudiziale, con la conseguenza che è precluso riprodurre avverso tale atto, di per sé privo di autonoma lesività, questioni già esaminate e valutate in sede di giudizio sull’atto presupposto.
7.2- Ad ogni buon conto sono infondate le asserite illegittimità della convenzione, comprese quelle dedotte in relazione al servizio di teleriscaldamento, in quanto:
a) l’asserita mancanza del progetto definitivo ed esecutivo della rete di teleriscaldamento – desunta dagli appellanti dal contenuto della nota del Comune dell’8 aprile 2013 con la quale si ordina alla Agricola Zo. di presentare il relativo progetto entro 18 mesi dall’avvio dell’attività dell’impianto “sotto forma di istanza di autorizzazione unica in variante” – è insussistente in fatto, atteso che:
– il servizio di teleriscaldamento era già compreso nel progetto dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, seppure a livello di progettazione preliminare;
– il servizio di teleriscaldamento svolge una funzione accessoria e complementare dell’impianto di produzione elettrica da fonti rinnovabili che sfrutta al meglio le potenzialità del processo produttivo;
– il servizio di teleriscaldamento non integra una misura di compensazione vietata ai sensi dell’articolo 12 comma 6 del d. lgs. n. 387 del 2003, non consistendo in un corrispettivo patrimoniale a favore della regione o della provincia, ma integrando un servizio complementare da erogare all’utenza a domanda e previo pagamento della tariffa;
– gli appellanti sono carenti di interesse in ordine alle asserite illegittimità del procedimento per l’affidamento diretto del servizio di teleriscaldamento che, in quanto servizio pubblico, richiedeva l’affidamento previo espletamento di pubblica gara, in disparte la considerazione che la configurazione di tale servizio alla stregua di servizio pubblico locale è meramente presunta e che nel caso si tratta di un servizio complementare per il migliore sfruttamento dell’impianto di produzione di energia alternativa;
– la somministrazione all’utenza del riscaldamento non è a titolo gratuito ma dietro pagamento della tariffa;
– non v’è prova che l’impianto di teleriscaldamento produca o possa in ipotesi comportare effetti pregiudizievoli per l’ambiente o per la salute di chi come gli appellanti vive a distanza inferiore a trecento metri, in disparte la considerazione che la mancanza di dannosità dell’intero impianto è stata valutata in sede di rilascio dell’autorizzazione unica.
Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza, nell’importo indicato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna gli appellanti al pagamento in solido tra loro delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi euro 6.000,00 oltre accessori di legge, da dividersi in parti uguali tra il Comune di Zoppola e la Società Agricola Bi. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Doris Durante – Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Depositata in Segreteria il 3 giugno 2015.
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