Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 28 luglio 2015, n. 3718. L’escussione della cauzione provvisoria è statuizione amministrativa rappresentante una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 28 luglio 2015, n. 3718

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 3800 del 2015, proposto dalla Vi. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato En.Di., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale (…);

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via (..);

nei confronti di

Autorità nazionale anti corruzione – ANAC (già Avcp), rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

El. Ltd.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 51/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di vigilanza armata delle sedi della giunta regionale abruzzese

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo, contenente appello incidentale, e dell’Autorità nazionale anti corruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Ni.La. ed altri;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Vi. s.r.l. impugna nel presente giudizio l’esclusione disposta nei propri confronti dalla Regione Abruzzo (con determinazione n. 27/355 del 3 ottobre 2014) dalla procedura di affidamento in appalto per un triennio del servizio di vigilanza armata mediante piantonamento fisso a mezzo di guardie giurate, da eseguire presso la sede della giunta regionale, di cui al bando pubblicato l’11 aprile 2014, nella quale la società si era collocata al primo posto.

L’esclusione era motivata dalla mancata menzione nella dichiarazione datata 16 maggio 2014 concernente il possesso dei requisiti di ordine generale di una condanna penale a carico del legale rappresentante della Vi., sig. Al.Cr., ed iscritta al casellario giudiziale sin da 2 maggio precedente (sentenza della Corte d’appello dell’Aquila irrevocabile il 17 dicembre 2013 per i delitti di omesso versamento di ritenute fiscali e di Iva, di cui agli artt. 10-bis e 10-ter d.lgs. n. 74/2000 – “disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205”). All’esclusione della società dalla gara seguiva la segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione e l’escussione della garanzia provvisoria.

2. Con la sentenza in epigrafe il TAR Abruzzo – sede dell’Aquila, ha respinto il ricorso della Vi., la quale ha pertanto proposto il presente appello.

3. Nel costituirsi in resistenza, la Regione Abruzzo ha appellato in via incidentale la pronuncia di primo grado, nella parte in cui ha ritenuto validamente notificato il ricorso della società presso la propria sede, anziché presso l’Avvocatura dello Stato.

DIRITTO

1. Preliminarmente va dato atto che sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza ex art. 60 cod. proc. amm., benché il difensore dell’appellante abbia dichiarato in camera di consiglio di rinunciare all’istanza cautelare (peraltro dopo essere stata avvisata di tale possibilità). Infatti, uniche cause ostative a tale definizione sono quelle, non sussistenti nel caso di specie, enunciate dalla disposizione del codice del processo ora citata, e cioè il difetto del contraddittorio e la non completezza dell’istruttoria, che spetta al collegio decidente apprezzare, nonché la dichiarazione della parte circa la volontà di “proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione”.

2. Ciò premesso, deve essere innanzitutto respinto l’appello incidentale della Regione Abruzzo, perché, come controdedotto dalla Vi., nell’istituire, con l. reg. n. 9/2000, una propria avvocatura, la Regione Abruzzo ha contestualmente:

a) previsto che la rappresentanza è affidata “di norma” affidati all’Avvocatura dello Stato (art. 1, comma 2);

b) abrogato la precedente norma con la quale aveva affidato in via stabile il proprio patrocinio all’Avvocatura dello Stato (art. 4, comma 2, l. citata, di abrogazione integrale della l. reg. n. 3/1979 (“Affidamento del patrocinio e della consulenza della Regione all’Avvocatura dello Stato”).

Pertanto, non è più possibile affermare la domiciliazione ex lege dell’amministrazione odierna appellante incidentale presso la prima, ai sensi dell’art. 11 del testo unico di cui al r.d. n. 1611/1933.

3. Può dunque passarsi ad esaminare l’appello principale, concernente il merito della presente controversia.

4. Al riguardo, va premesso in fatto che la Vi. contesta i presupposti del provvedimento di esclusione impugnato, il quale si fonda sul seguente presupposto: “la dichiarazione resa al 16.5.2014 per la partecipazione alla gara (busta “A ”) concernente l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. 163/2006, è risultata carente dei reati iscritti al Casellario giudiziale sin dalla data del 2.05.2014, giusta comunicazione inviata dalla competente Procura della Repubblica”; accertato dalla Regione Abruzzo proprio in seguito alla segnalazione della medesima Vi.

L’odierna appellante principale eccepisce sul punto, nel primo motivo del proprio mezzo, che al momento della domanda di partecipazione alla gara il proprio legale rappresentante non aveva conoscenza della condanna penale, poiché la sentenza della Corte di Cassazione del 17 dicembre 2013, che ha respinto il ricorso contro la condanna pronunciata dalla Corte d’appello dell’Aquila, non gli era stata comunicata prima del 9 luglio 2014; quindi invoca inoltre il soccorso istruttorio, richiamando la sentenza dell’Adunanza plenaria 30 luglio 2014, n. 16 e le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 (aggiunta del comma 2-bis all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006), evidenziando a tal fine:

– di avere compilato il modello appositamente predisposto dalla stazione appaltante per la dichiarazione sui requisiti di moralità, aggiungendovi spontaneamente una dichiarazione sostitutiva nella quale è stata indicata l’unico precedente penale in allora conosciuto (condanna per violazione degli artt. 9 e 17 t.u.l.p.s. di cui alla sentenza del Tribunale di Teramo del 5 luglio 2013);

– di avere informato la stazione appaltante della condanna successivamente conosciuta (con messaggio di posta elettronica certificata del 22 luglio 2014, del seguente tenore: “a seguito di richiesta di visura del casellario giudiziale art. 33 D.P.R. 313/2002 in data 09/07/2014 abbiamo riscontrato l’iscrizione di un reato a seguito di una sentenza divenuta irrevocabile…”).

Inoltre, la Vi. si duole del fatto che l’amministrazione non abbia valutato il carattere ostativo del nuovo reato, ma abbia disposto l’esclusione in ragione dell’asserita incompletezza della dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, nonché della mancata pronuncia sul punto decisivo in questione da parte del TAR.

5. Così riassunta la prospettazione dell’esclusa, la stessa è fondata nella prima parte (e dunque solo in relazione al primo motivo), alla luce delle seguenti considerazioni in diritto:

– la valenza escludente di violazioni formali concernenti gli obblighi dichiarativi imposti ai partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici risulta allo stato fortemente attenuata;

– ciò in primo luogo in seguito ad una serie di pronunce dell’Adunanza plenaria, in cui si è attribuito rilievo all’effettiva sussistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare, oltre che, a fronte di una dichiarazione rispettosa delle norme di legge e di lex specialis, ai poteri di soccorso istruttorio della stazione appaltante (cfr. le sentenze 4 maggio 2012, n. 10, 7 giugno 2012, n. 21, 16 ottobre 2013, n. 13, 30 luglio 2014, n. 16);

– in secondo luogo, avuto riguardo al fatto che, sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” adottata dall’Adunanza plenaria, attraverso le recenti modifiche all’art. 38 contenute nella novella di cui al d.l. 90/2014 il legislatore ha chiaramente manifestato la volontà di evitare nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura di gara per mere carenze formali.

Quindi, alla luce delle descritte novità, con alcune recenti pronunce (Sez. III, 19 maggio 2015, n. 2539, 21 gennaio 2015, n. 189; Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2563, 18 maggio 2015, n. 2504, 14 aprile 2015, n. 1861), questo Consiglio di Stato ha ritenuto estensibile questo indirizzo normativo e giurisprudenziale anche a procedure di gara cui la citata novella legislativa non è applicabile ratione temporis, quale quella oggetto del presente contenzioso. Con specifico riguardo al requisito consistente nell’assenza di reati incidenti sull’affidabilità morale ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, si è quindi specificato che ai fini dell’inerente obbligo dichiarativo occorre che il concorrente abbia posto l’amministrazione nella condizione di effettuare le conseguenti valutazioni in ordine alla sussistenza del requisito (da ultimo: Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988). Pertanto, deve ritenersi superato l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dal TAR, che invece attribuiva valenza escludente ad omissioni dichiarative, a prescindere dalla sussistenza effettiva dei requisiti di partecipazione.

6. Ora, nel caso di specie, in base ad incontestate (ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm.) deduzioni della società appellante principale, la conoscenza del precedente penale in questione è successiva alla domanda di partecipazione alla gara, pur a fronte di una sua iscrizione nel casellario giudiziale in epoca precedente (rispettivamente: 16 e 2 maggio 2014). Per contro, la dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione alla gara recava un’attestazione conforme alle norme primarie (in particolare il d.p.r. sulla documentazione amministrativa di cui al d.p.r. n. 445/2000) e relativi alla specifica gara (artt. 5 e 9 del disciplinare e modello “B”) ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, tant’è vero che sulla base di ciò l’amministrazione ha potuto richiedere ed ottenere il certificato penale del legale rappresentante della società.

Ne consegue che:

– quest’ultima ha assolto ai propri oneri dichiarativi nei sensi specificati dall’Adunanza plenaria nella citata sentenza 30 luglio 2014, n. 30 (“ai fini dell’attestazione (con la valenza assegnata alle dichiarazioni sostitutive dal d.P.R. n.445/2000) dei requisiti di moralità in questione, il richiamo generico (ma esaustivo) alla disposizione legislativa che li contempla si rivela del tutto sufficiente (nella fase di gara a cui si riferisce il deposito della dichiarazione) a fornire all’Amministrazione quell’impegno (assistito dalla sanzione penale per le dichiarazioni false) sull’insussistenza delle condizioni ostative nel quale si risolve l’acquisizione delle attestazioni ai sensi dell’art.47 d.P.R. cit. ” (§ 3 della parte in diritto));

– per giunta, la stessa Vi. ha informato la stazione appaltante del nuovo precedente penale del proprio legale rappresentante, non appena avutane conoscenza (con il citato messaggio di posta elettronica del 22 luglio 2014);

– è stata in conclusione la stessa concorrente ad integrare e regolarizzare la propria dichiarazione, la quale, peraltro, già nella versione iniziale consentiva alla stazione appaltante di effettuare le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di ordine generale.

7. Fin qui è la pars destruens dell’appello principale.

E’ invece infondato il secondo motivo, indirizzato a quella specifica parte del provvedimento in cui la Regione Abruzzo, una volta effettuati approfondimenti sulla condanna comunicatale a posteriori – come sopra rilevato – inflitta a legale rappresentante della Vi. per i reati di omesso versamento di ritenute fiscali e di Iva, di cui agli artt. 10-bis e 10-ter, ha statuito quanto segue: “i reati in materia di violazione delle norme sulla repressione fiscale risultano fra quelli, in astratto, idonei ad incidere sulla condotta professionale del contraente e che, nel caso concreto, non è neppure da escludere l’effettiva incidenza di tale ulteriore condanna stante l’entità della pena inflitta e l’idoneità ad interrompere il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra Pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto a gara”.

8. Su questo decisivo vanno richiamati alcuni principi ormai consolidati presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in punto valutazione della gravità del reato, secondo cui:

I) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e della loro incidenza sulla moralità professionale è rimessa, che la stazione appaltante deve doverosamente svolgere (ai sensi di quanto statuito dalla pronuncia di questa Sezione del 21 ottobre 2013, n. 5122, invocata dall’appellante), è rimessa alla più ampia discrezionalità della stessa;

II) la giustificazione della scelta può desumersi per relationem dagli elementi documentali versati in atti, non richiedendosi l’assolvimento di un particolare onere motivazionale o con il richiamo implicito al titolo penale acquisito al procedimento amministrativo, attraverso il quale il giudice è comunque posto nelle condizioni di esercitare il controllo nei limiti del sindacato di legittimità estrinseco operabile su valutazioni fiduciarie riservate alla pubblica amministrazione;

III) quindi, è imprescindibile che l’amministrazione abbia acquisito tutti i dati utili ed effettuato le conseguenti valutazioni circa l’affidabilità morale del concorrente (ex plurimis: Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 927, 11 luglio 2014, n. 3562, 6 marzo 2013, n. 1378).

9. Alla luce dei principi ora richiamati, l’esclusione della Vi. dalla procedura di gara in contestazione è legittima ed immune dalle censure contenute nel motivo d’appello in esame, poiché:

– lungi dal limitarsi ad una valutazione astratta, la Regione ha sinteticamente, ma in modo chiaro, apprezzato la concreta incidenza della condanna sulla moralità professionale della società, non solo sulla base dei titoli di reato, incontestabilmente lesivo di interessi dello Stato, ma anche la loro gravità, in ragione della pena inflitta (7 mesi di reclusione);

– a fronte di ciò, del tutto irrilevante è il fatto, sottolineato dall’appellante principale, che i reati in questione non siano stati commessi nell’esecuzione “di una commessa pubblica”, essendo comunque pacifico che essi traggano comunque origine dallo svolgimento di un’attività di impresa, quale è anche quella oggetto del contratto posto a gara;

– del pari non induce a ritenere illogico ed ingiusto il giudizio discrezionale della stazione appaltante il fatto che i reati in questione siano stati commessi dall’attuale legale rappresentante della Vi. “in costanza di rapporto (…) con altre aziende”, poiché l’attuale rappresentanza organica di quest’ultima del soggetto riconosciuto colpevole di tali reati è idonea a fondare nei confronti della stessa società il giudizio di inaffidabilità morale spettante all’amministrazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), cod. contratti pubblici;

– analoghe considerazioni devono essere svolte anche con riguardo alla risalenza dell’epoca di commissione dei delitti (2006) rispetto a quella in cui la gara è stata indetta;

– infine, non condivisibili sono i rilievi volti ad evidenziare che il medesimo legale rappresentante dell’appellante principale è allo stato titolare di licenze amministrative, dal momento che le valutazioni spettanti alle amministrazioni aggiudicatrici in sede di ammissione a procedure di affidamento di appalti pubblici sono autonome e non vi è prova che in altre sedi i reati di cui alla condanna penale in esame siano stati ritenuti irrilevanti.

10. In conseguenza dei rilievi finora svolti, sono infondati anche i motivi III e IV d’appello, volti rispettivamente a censurare la segnalazione del fatto all’A.n.a.c. e l’incameramento della cauzione provvisoria.

In contrario a quanto deduce l’appellante principale nel terzo motivo, deve sottolinearsi che la valutazione di falsità della dichiarazione resa in sede di gara e dell’eventuale colpevolezza del concorrente, ai sensi del comma 1-ter del più volte citato art. 38 d.lgs. n. 163/2006, spettano all’autorità di vigilanza, mentre la stazione appaltante presso la quale il fatto si è verificato si deve limitare ad effettuare la segnalazione. Quest’ultima costituisce quindi un adempimento doveroso e non autonomamente lesivo degli interessi del concorrente, ma meramente prodromico rispetto all’avvio di un procedimento amministrativo deputato alla verifica in questione, nell’ambito del quale il concorrente medesimo potrà svolgere le proprie attività difensive.

11. Per quanto riguarda l’escussione della cauzione provvisoria, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma ormai costantemente che tale statuizione amministrativa è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti (Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez. V, 12 maggio 2015, n. 2353, 18 aprile 2012, n. 2232, 10 settembre 2012 n. 4778).

12. Respinte tutte le domande di annullamento devono conseguentemente essere rigettate anche quelle volte alla reintegrazione in forma specifica e per equivalente complessivamente riproposte dalla Vi. Infatti, l’accertamento negativo delle illegittimità dedotte comporta l’insussistenza del diritto all’aggiudicazione vantato nonché l’assenza del necessario presupposto del danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.

13. In conclusione, anche l’appello principale deve essere respinto e la sentenza di primo grado confermata, sia pure con diversa motivazione.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza, la quale fa capo alla Vi. nei confronti della Regione Abruzzo, rinviandosi al dispositivo per la relativa liquidazione. Possono invece essere compensate nei rapporti tra la medesima appellante e l’Autorità nazionale anti corruzione, la quale non ha la veste di amministrazione resistente nel presente giudizio e si è costituita in esso con comparsa di mera forma.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Condanna l’appellante Vi. s.r.l. a rifondere alla Regione Abruzzo le spese del presente grado di giudizio, liquidate in Euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge; le compensa nei confronti dell’Autorità nazionale anti corruzione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno – Presidente

Carlo Saltelli – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 28 luglio 2015.