Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 25 gennaio 2016, n. 246. Nel processo amministrativo, ex artt. 85 c.p.c. e 39 c.p.a., il difensore di una parte in causa può rinunciare alla procura conferita, ma la sua rinuncia non ha effetti interruttivi e sospensivi del processo fino a quando non è avvenuta la sua sostituzione, né impedisce il passaggio in decisione del ricorso, essendo egli tenuto a svolgere le funzioni fino alla sua sostituzione

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 25 gennaio 2016, n. 246

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 401 del 2008, proposto dalla

Ne. Pu. s.r.l.;

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione III, n. 2151/2006, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato Aldo Fera;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso in appello in esame la Ne. pu. s.r.l. ha chiesto l’annullamento della sentenza, in epigrafe indicata, con cui il T.A.R. Lombardia, Sede di Milano, ha respinto il ricorso n. 5008 del 1998 proposto per annullamento dei provvedimenti emessi dal Settore Finanze del Comune di Milano, indicati alle pagine n. 1 e n. 2 dell’atto d’appello, con i quali è stato disposto che gli impianti pubblicitari della società, asseritamente assentiti da autorizzazione precedentemente rilasciata a tempo indeterminato in virtù di silenzio assenso, avrebbero dovuto, ai sensi dell’art. 48 del regolamento comunale sulla pubblicità e sulle affissioni, essere rimossi entro il 17 novembre 1998; inoltre ha chiesto l’annullamento dell’articolo 48 del regolamento.

2.- A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

a) Mancata pronuncia su una domanda e nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

La sentenza impugnata non si sarebbe pronunciata sulla censura relativa all’illegittimità dell’art. 48, comma 1, del regolamento sulla pubblicità e sulle affissioni.

b) Contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

La mancata pronuncia sulla domanda di annullamento del comma 1 dell’art. 48 avrebbe anche viziato l’iter logico giuridico della sentenza.

c) Contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Il T.A.R. non avrebbe esaminato anche ulteriori profili di illegittimità evidenziati dalla parte ricorrente circa la disparità di trattamento posta in essere tra vari operatori commerciali.

3.- Con memoria depositata il 22 gennaio 2008, si è costituito in giudizio il Comune di Milano, che ha eccepito l’inammissibilità e dedotto l’infondatezza dell’appello, chiedendo che esso sia dichiarato inammissibile o respinto.

4.- Con memoria depositata il 27 giugno 2012, la parte appellante si è costituita in giudizio assistita da due nuovi difensori, ribadendo tutti i motivi di appello ed insistendo per il suo accoglimento.

5.- Con memoria depositata il 7 settembre 2015, l’avvocato Aldo Fera per la parte appellante, premesso che la Ne. Pu. s.r.l. gli ha revocato il mandato e che il codifensore avvocato Giuseppe Salerno ha comunicato di aver rinunciato al mandato, ha segnalato che la società risulta, da visura effettuata presso la Camera di commercio di Roma, in liquidazione volontaria ed ha insistito comunque per l’accoglimento dell’appello.

6.- Con memoria depositata il 9 settembre 2015, il Comune, premesso che nelle more si è dotato di un nuovo regolamento sulla pubblicità e di un piano degli impianti, nonché che gli impianti della appellante installati su suolo pubblico abusivamente sono stati tutti rimossi, ha evidenziato che, mentre l’esposizione di mezzi pubblicitari su luoghi nella disponibilità dell’interessato è suscettibile di rilascio di mera autorizzazione, per la localizzazione degli stessi su suolo pubblico è necessario un provvedimento concessorio, in assenza del quale non sarebbe ipotizzabile la formazione di silenzio assenso sulla domanda del privato; la esclusione della sussistenza del presupposto dei motivi di ricorso di primo grado, cioè che si fosse formato il silenzio assenso sulle domande della ricorrente, escluderebbe la fondatezza di tutti i motivi di gravame.

Il Comune ha quindi concluso per la reiezione dell’appello o per la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse al ricorso.

7.- Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2015, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

8.- Innanzi tutto la Sezione deve escludere la rilevanza ai fini del decidere della revoca del mandato ad un difensore da parte della società appellante e della rinuncia allo stesso da parte di un altro difensore della stessa, nonché dello stato di liquidazione volontaria in cui versa la società appellante e della disposta rimozione delle installazioni di cui trattasi situate su suolo pubblico a cura del Comune di Milano.

8.1.- Al riguardo va rilevato in primo luogo che nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 85 c.p.c. e 39 c.p.a., il difensore di una parte in causa può rinunciare alla procura che gli era stata conferita, ma la sua rinuncia non ha effetti interruttivi e sospensivi del processo pur quando non è avvenuta la sua sostituzione, né impedisce il passaggio in decisione del ricorso, essendo egli tenuto a svolgere le funzioni fino alla sua sostituzione (Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3956); ciò anche se la rinuncia al mandato è effettuata dal difensore del ricorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3558). Le stesse considerazioni devono effettuarsi con riguardo alla revoca del mandato da parte della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3091).

8.2.- Quanto alla stato di liquidazione della società appellante, osserva il collegio che, mentre l’estinzione di una società per sopravvenuta cancellazione dal registro delle imprese in pendenza di un processo determina la perdita della capacità di stare in giudizio, con conseguente interruzione del processo e successione dei soci ai sensi dell’art. 110 c.p.c., lo stato di liquidazione di una società non comporta la sua estinzione, né fa venir meno la sua rappresentanza in giudizio, che è determinata invece soltanto dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti che alla stessa facevano capo e dalla definizione di tutte le controversie in corso con i terzi.

Segue da ciò che una società costituita in giudizio non perde la legittimazione processuale e che la rappresentanza sostanziale e processuale della stessa permane, per i rapporti rimasti in sospeso e non definiti, nei medesimi organi che la rappresentavano prima del disposto procedimento di liquidazione, restando esclusa l’interruzione dei processi pendenti (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 943; Cassazione civile, sez. III, 15 febbraio 2006, n. 3279).

8.3.- Infine va osservato che nel processo amministrativo la sopravvenuta carenza di interesse deve essere oggetto di accertamento particolarmente rigoroso onde evitare che dia luogo ad un sostanziale diniego di giustizia e, quindi, alla violazione dei principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione.

La parte che ha introdotto l’azione conserva comunque un interesse processualmente rilevante a conseguire l’annullamento della determinazione impugnata quando da esso può ricavare quantomeno un vantaggio morale o si può chiedere il risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza della determinazione giudicata illegittima, ovvero la restituzione del contributo unificato versato a causa dell’impugnazione dell’atto lesivo.

Nel caso di specie non ritiene il collegio che possa essere dichiarata la sopravvenienza di carenza di interesse alla definizione dell’appello: la sopravvenuta carenza di interesse non si verifica quando nel corso del giudizio vi è l’esecuzione del provvedimento impugnato.

9.- Con il primo motivo d’appello è stato dedotto che la sentenza impugnata sarebbe nulla per mancata pronuncia sulla censura, espressamente formulata dalla ricorrente, relativa alla illegittimità ed all’ingiustizia dell’art. 48, comma 1, del regolamento comunale sulla pubblicità e sulle affissioni, laddove da un lato riconosceva l’operatività dell’istituto del silenzio assenso e dall’altro ne limitava l’operatività ad un solo anno, disponendo così retroattivamente su fattispecie per le quali la disciplina regolamentare, all’epoca vigente, prevedeva la durata a tempo indeterminato.

Peraltro l’illegittimità di tale disposizione sarebbe stata palese anche in quanto avrebbe inciso retroattivamente su posizioni consolidatesi nel vigore della precedente normativa, perché solo con il nuovo regolamento sulle affissioni e sulla pubblicità sarebbe stata esclusa l’operatività del silenzio assenso relativamente alle domande di autorizzazione all’installazione di impianti pubblicitari, limitandone l’applicazione e disponendo per esse la durata annuale.

Il Comune ha riesaminato le autorizzazioni rilasciate a tempo indeterminato nel vigore della precedente normativa, uniformandole alle nuove previsioni, ma non avrebbe potuto incidere sulle posizioni di diritto acquisite nella vigenza della normativa applicabile all’epoca di presentazione delle domande, così penalizzando le posizioni di chi aveva ottenuto le autorizzazioni a seguito della formazione di silenzio assenso, rispetto a quelle di chi aveva ottenuto provvedimenti espressi di autorizzazione, tutte a tempo indeterminato.

9.1.- Osserva il collegio che le censure formulate dalla appellante con riferimento alla mancata disamina delle censure formulate con il ricorso introduttivo del giudizio (riguardo all’art. 48, comma 1, del regolamento approvato con la deliberazione n. 241 del 1994, integrata dalle successive deliberazioni n. 301 del 1995, n. 145 del 1997, n. 153 del 1999 e n. 12 del 2000) sono sostanzialmente volte a dimostrare che, poiché le autorizzazioni in questione erano state richieste sulla base delle deliberazioni n. 241 del 1994 e n. 301 del 1995, che prevedevano la formazione del silenzio assenso su di esse senza limitarne la durata ad un anno, il comma 1 dell’art. 48 avrebbe illegittimamente inciso retroattivamente su fattispecie per le quali la disciplina regolamentare, all’epoca vigente, prevedeva la durata a tempo indeterminato.

9.2.- Ritiene la Sezione che non rilevano le deduzioni dell’appellante – già formulate in primo grado – circa la dedotta illegittimità dell’impugnata disposizione regolamentare.

Non sussiste infatti il presupposto posto a base di tali censure.

Come ha correttamente evidenziato il T.A.R., a suo tempo non si era formato il silenzio assenso sulle domande di autorizzazione della ricorrente, perché norme di legge di rango superiore non lo consentivano: non era dunque rilevante l’esame delle censure sulla lamentata retroattiva incidenza sulle autorizzazioni formatesi sulla base del silenzio assenso.

10.- Con il secondo motivo di gravame, è stato sostenuto che la mancata pronuncia sulla domanda di annullamento del comma 1 dell’art. 48 del regolamento comunale avrebbe anche viziato l’iter logico giuridico della sentenza, che avrebbe incentrato la sua attenzione sull’operatività del silenzio assenso, osservando come l’installazione di mezzi pubblicitari sul suolo pubblico non poteva prescindere dalla concessione in uso dello stesso.

E’ altresì dedotto che i regolamenti comunali in vigore negli anni 1996 e 1997, in cui le domande in questione sono state presentate, sarebbero stati quelli rispettivamente approvati con le deliberazioni n. 241 del 27 giugno 1994 e n. 301 del 19 dicembre 1985 (che prevedevano il silenzio assenso per il rilascio dell’autorizzazione, con termine di formazione di 30 e 40 giorni dalla data di presentazione della domanda).

Tali regolamenti non avrebbero previsto il rilascio di alcuna autorizzazione o concessione da parte di autorità diversa da quella preposta a ricevere le domande per la messa in opera degli impianti, diversamente da quanto previsto a seguito delle integrazioni apportate dalla deliberazione del c.c. n. 145 del 4 dicembre 1997, sicché a suo tempo l’autorizzazione all’installazione degli impianti poteva essere anche rilasciata per silenzio assenso.

Come dimostrato con riguardo a domande di autorizzazione relative ad impianti in viale (omissis), in via (omissis) ed in via (omissis), il Comune avrebbe esplicitamente riconosciuto l’esistenza di autorizzazioni anche se derivanti da silenzio assenso; ciò smentirebbe l’assunto del T.A.R. circa la necessità di ulteriori concessioni per il suolo da occupare con le installazioni di cui trattasi.

Tale sarebbe, peraltro, la ratio del comma 1 dell’art. 48, che, sia pure temporaneamente, avrebbe riconosciuto la rilevanza delle autorizzazioni rilasciate a seguito di silenzio assenso nella vigenza della precedente disciplina.

Il Comune, avendo ritenuto di applicare tale disposizione, avrebbe così riconosciuto che sugli impianti pubblicitari della ricorrente si fosse formato il silenzio assenso e che essi dovessero ritenersi autorizzati per un anno dalla data di installazione.

Non si sarebbe quindi pronunciato il T.A.R. sulla domanda con cui era stata dedotta l’illegittimità degli impugnati provvedimenti, per la non consentita loro retroattività.

Anche il comportamento successivo del Comune, che ha chiesto il pagamento delle annualità di canone dall’anno 2000 all’anno 2005 ed il pagamento del canone per l’occupazione del suolo pubblico per l’anno 2000, avrebbe dimostrato l’illegittimità degli atti impugnati, atteso che la pretesa del pagamento del canone presupporrebbe l’esistenza di una concessione.

10.1.- La Sezione ribadisce che, stante la impossibilità di formazione del silenzio assenso sulle domande a suo tempo proposte, risultano irrilevanti le censure sulla non consentita reotrattività della contestata disposizione regolamentare comunale.

Come ha puntualmente evidenziato il T.A.R., le domande di autorizzazione a suo tempo proposte, per l’installazione di impianti pubblicitari sul suolo pubblico, non potevano dar luogo alla formazione del silenzio assenso, in ragione delle preclusioni previste dall’art. 20 della l. n. 241 del 1990 e dal conseguente d.P.R. n. 407 del 1994, stante la necessità di effettuazione di una ulteriore specifica valutazione della conformità delle richieste con il pubblico interesse e della necessità del rilascio della concessione dell’uso del suolo pubblico, in assenza della quale non è configurabile silenzio assenso: il potere di gestione dei beni pubblici è ben diverso da quello inerente all’affissione diretta in spazi di cui è titolare la parte richiedente.

Ad avviso del collegio, il T.A.R. ha dato una corretta lettura al quadro normativo rilevante nella specie, poiché – in ragione del previsto posizionamento degli impianti sul suolo pubblico – le disposizioni dell’art. 48, comma 1, del regolamento dovevano ritenersi non pertinenti, dovendosi applicare l’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 507 del 1993 e l’art. 23, comma 4, del d.lgs. n. 285 del 1992, specificamente riguardanti i titoli abilitativi aventi per oggetto i beni pubblici.

La richiesta autorizzazione alla collocazione di essi impianti atteneva quindi all’esercizio di un potere (previsto dalle norme di cui sopra) ben diverso da quello inerente l’affissione diretta in spazi di titolarità del richiedente, ai sensi dell’art. 28, comma 4, del d.P.R. n. 639 del 1972.

Ne consegue che, poiché solo per l’atto di cui all’art. 28, quarto comma, del d.P.R. n. 639 del 1972 si rende configurabile il silenzio-assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990 (come disposto dal d.P.R. 9 maggio 1994, n. 407), tale istituto, a prescindere da quanto disposto dalla norma regolamentare più volte richiamata, non era applicabile ai procedimenti in esame, relativi alla installazione di impianti pubblicitari su spazi pubblici, in quanto la concessione di installazione di impianti pubblicitari è un istituto diverso da quello del consenso all’affissione diretta di pubblicità, attese le differenti finalità e natura dei relativi presupposti giuridici (Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 1991, n. 464 e 13 maggio 1991, n. 840).

Le censure in esame vanno pertanto respinte.

11.- Con il terzo motivo d’appello è stato sostenuto che il T.A.R., sulla base della erronea premessa che i motivi di ricorso potevano essere esaminati congiuntamente perché si risolvevano in un’unica censura, non avrebbe esaminato anche gli ulteriori profili di illegittimità circa la disparità di trattamento posta in essere tra vari operatori commerciali, a discapito di quelli che avevano ottenuto l’autorizzazione mediante silenzio assenso.

11.1.- Le censure in esame non risultano fondate, perché, stante l’inapplicabilità alle domande di autorizzazione di cui trattasi dell’istituto del silenzio assenso, non poteva comunque essere assentita la censura di disparità di trattamento rispetto ai richiedenti l’autorizzazione di cui trattasi cui essa fosse stata rilasciata espressamente.

Per la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, la censura di disparità di trattamento non può essere fondatamente dedotta, quando la propria posizione è posta in comparazione con chi abbia ottenuto provvedimenti non consentiti dalla normativa di settore.

12.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la sentenza impugnata.

13.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame n. 401 del 2008.

Pone a carico dell’appellante s.r.l. Ne. Pu. le spese del presente grado, liquidate a favore del Comune di Milano nella complessiva misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre ai dovuti accessori (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Francesco Caringella – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere, Estensore

Doris Durante – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Depositata in Segreteria il 25 gennaio 2016.