Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 25 febbraio 2016, n. 779. È illegittima l’esclusione di una società che ha presentato un progetto con una variante che prevedeva l’allargamento della sezione stradale di 3,40 metri. La sentenza ha motivato che tale variante era prevista dal disciplinare di gara che stabiliva che si dovesse garantire “il rispetto della legislazione in ogni suo aspetto tecnico”, e ciò avrebbe costituito un elemento positivo per l’attribuzione dei punteggi tecnici

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 25 febbraio 2016, n. 779

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8107 del 2015, proposto da Do. In. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

contro

Sp. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Pi., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

nei confronti di

Provincia di Barletta Andria Trani, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Ra. Gu. Ro., con domicilio eletto presso il dott. Al. Pl. in Roma, via (…); Provincia di Barletta Andria Trani – 7° settore Infrastrutture trasporti e viabilità;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 1010/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto integrato dei lavori stradali di completamento della tangenziale ovest di Andria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Sp. Co. s.r.l. e della Provincia di Barletta Andria Trani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati An. Cl., Pi. Pi. e Gi. Ce., su delega dell’avvocato Gu. Ra. Ro.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Sp. Co. s.r.l. impugnava davanti al Tribunale amministrativo per la Puglia – sede di Bari gli atti della procedura di affidamento in appalto integrato per la progettazione e realizzazione dei lavori di completamento della tangenziale ovest di Andria, dal km 43+265 al km 52+295, indetta dalla Provincia di Barletta Andria Trani (bando pubblicato il 7 ottobre 2013) ed aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 20.615.096,75 alla Do. In. s.r.l. (determinazione n. 320 del 12 agosto 2014), collocatasi prima nella graduatoria finale immediatamente davanti alla Sp. Co..

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo accoglieva l’impugnativa, dopo avere respinto il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria. Il giudice di primo grado fondava l’accoglimento del ricorso principale sulla presenza nel progetto definitivo da quest’ultima presentato in sede di gara di una variante vietata dal progetto preliminare a base di gara, data dall’allargamento della sezione stradale di 3,40 metri (da 18,60 a 22 metri), comportante una modificazione sostanziale dell’infrastruttura viaria dal punto di vista plano-altimetrico e del tracciato.

3. La Do. In. ha quindi proposto il presente appello, con il quale censura sia il rigetto del proprio ricorso incidentale che l’accoglimento del ricorso principale avversario.

4. Si sono costituiti la Provincia di Barletta Andria Trani e la Sp. Co., rispettivamente in adesione ed in resistenza all’appello. Quest’ultima ha anche riproposto i motivi del proprio ricorso principale ed aggiunto assorbiti dal Tribunale amministrativo.

DIRITTO

1. L’appello della Do. Co. è fondato nella parte diretta a censurare l’accoglimento dell’impugnativa della Sp. Co..

2. Deve al riguardo premettersi che i presupposti di fatto rilevanti ai fini della censura accolta dal Tribunale amministrativo non sono contestati da alcuna delle parti ed in particolare non è in discussione che l’odierna appellante ha offerto di aumentare la sezione stradale da realizzare, portandola dalla misura di 18,60 a quella di 22 metri.

Deve ancora precisarsi che le due misure sono corrispondenti a quelle previste da altrettante normative tecniche sulle caratteristiche geometriche delle strade extraurbane succedutesi nel tempo: rispettivamente, quella più ridotta alle norme elaborate dal Consiglio nazionale delle ricerche nel 1980 ed alle quali il progetto preliminare opera un preciso richiamo attraverso l’espressione «tipo III C.N.R. » (così in particolare nella relazione illustrativa); quella più estesa invece alla misura minima prevista per tale tipologia di strade dal d.m. Infrastrutture e Trasporti del 5 novembre 2001 (Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade) attualmente vigente, ad al quale l’odierna appellante ha inteso dichiaratamente adeguarsi.

3. Ciò premesso, il giudice di primo grado ha esattamente colto la natura della soluzione progettuale in questione. E’ infatti altrettanto incontestabile che l’allargamento della sezione stradale offerto dall’aggiudicataria consista in una variante rispetto al progetto preliminare elaborato dall’amministrazione. Tale è in primo luogo qualificata dallo stesso progettista della Do. Co. (in particolare: a pag. 3 della “relazione d’offerta”, tavola eg02), ed in ogni caso non può negarsi che una maggiore larghezza della sezione stradale (nel caso di specie di oltre un sesto) comporta una ontologica differenza tra l’idea progettuale elaborata dall’amministrazione e quella offerta dall’odierna appellante, con incidenza non trascurabile sulla complessiva superficie da asfaltare (come sottolineato dalla Sp. Co. in memoria di replica).

4. Il punto decisivo è tuttavia stabilire se tale diversità corrisponda a una variante vietata. Al quesito deve essere data risposta negativa, trattandosi di diversità giustificata in base alla stessa lex specialis.

È certamente vero che – come rilevato dal Tribunale amministrativo – nella relazione illustrativa al progetto preliminare fosse richiesta una sezione stradale conforme alla normativa tecnica del 1980. Nel documento in esame specifica infatti che il tratto interessato dai lavori da affidare, «essendo ricompreso tra due tratti di strada classificati III C.N.R., dovrà avere, per problematiche di contiguità di tracciato e tipologia di traffico servito, una piattaforma stradale di tipo III C.N.R. », ponendosi quindi in evidenza che le situazioni di pericolo per la circolazione sono «molto spesso dovute anche alle situazioni di discontinuità della sezione stradale esistente».

5. Sennonché, il disciplinare di gara prevede che, oltre a rispettare le «caratteristiche minime inderogabili previste dal progetto preliminare», il progetto definitivo da presentare in sede di gara debba garantire anche «il rispetto della vigente legislazione in ogni suo aspetto tecnico» (art. 3, relativo all’offerta tecnica, punto a)). Quindi, nel definire i criteri di valutazione dell’offerta tecnica il medesimo disciplinare precisa che ai fini dell’elemento consistente nelle «caratteristiche qualitative e funzionali dovute a varianti» sarebbero state valutate le soluzioni progettuali in grado di fare conseguire all’infrastruttura viaria «un miglioramento delle caratteristiche qualitative e funzionali (…) ivi comprese quelle che consentono l’elevazione degli standards di sicurezza per l’utenza»; e inoltre che pur venendo ammesse «eventuali proposte progettuali in variante» sarebbero state escluse quelle « comportanti sostanziali alterazioni plano-altimetriche e di tracciato» (punto a.1 del citato art. 3).

6. Dalla normativa di lex specialis ora esaminata si evince quindi che l’adeguamento alla normativa tecnica in vigore, tra cui il citato d.m. 5 novembre 2001, non solo era richiesto dalla stazione appaltante quale requisito di idoneità minima dei progetti da presentare in sede di gara, ma avrebbe addirittura costituito elemento di valorizzazione di questi ultimi ai fini dell’attribuzione dei punteggi tecnici.

7. Il Tribunale amministrativo ha nondimeno affermato che l’applicabilità delle norme tecniche sulle caratteristiche delle strade del 2001 sarebbe paralizzata dalle prescrizioni contenute nella relazione illustrativa al progetto preliminare della tangenziale. Il giudice di primo grado ha infatti ritenuto che in virtù di queste ultime ricorrano le deroghe previste dagli artt. 3 e 4 del citato decreto ministeriale, e cioè sussistano le «particolari condizioni locali, ambientali, paesaggistiche, archeologiche ed economiche che non ne consentano il pieno rispetto», ed inoltre che i lavori in questione consistono in «interventi riguardanti la rettifica di strade esistenti» per i quali il rispetto della normativa in questione determinerebbe «pericolose ed inopportune discontinuità».

8. Le conclusioni del giudice di primo grado non possono essere condivise.

Il completamento della tangenziale oggetto dell’appalto in contestazione non può innanzitutto essere ricondotto alla rettifica del tracciato di strade esistenti ai sensi del citato art. 4, consistendo in realtà nella realizzazione di un nuovo tronco stradale, per il quale l’art. 2 del medesimo decreto ministeriale impone il rispetto delle norme in esso contenute.

Inoltre, nessuna delle condizioni ostative previste dall’art. 3 è configurabile nel caso di specie. Questa norma – e quella primaria che ne costituisce il fondamento, contenuta nell’art. 13, comma 2, cod. strada – si riferisce a fattori che esulano dalle caratteristiche della strada ed attengono invece al contesto geografico nel quale questa è destinata ad essere localizzata o all’assenza di risorse finanziarie necessarie a sostenere i costi per la relativa realizzazione. In questi casi sono quindi ammesse «soluzioni progettuali diverse», purché «supportate da specifiche analisi di sicurezza», previa acquisizione del parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici (per le strade extraurbane).

La disposizione regolamentare in esame muove dunque dal presupposto dell’applicabilità generalizzata della normativa tecnica del 2001, consentendo tuttavia una deroga per ragioni obiettivamente impeditive, a fronte delle quali è richiesta comunque una verifica sulla conformità delle soluzioni alternative adottate rispetto ai requisiti minimi di sicurezza previsti dalla medesima normativa. Si tratta dunque di un’ipotesi affatto diversa da quella verificatasi nella presente fattispecie contenziosa, in cui la scelta dei progettisti della Provincia è stata dettata dalle caratteristiche intrinseche della strada, nel presupposto che solo quelle corrispondenti ai tronconi già esistenti assicurano adeguate condizioni di sicurezza.

9. Come sopra rilevato questo presupposto è tuttavia contraddetto dalla normativa di gara ed è inoltre indimostrato, mentre è dall’altro lato pacifico che – come sottolinea l’appellante – le attuali norme tecniche sulle caratteristiche delle strade sono coerenti con l’aumento dimensionale degli autoveicoli registratosi negli anni successivi agli ’80, e sotto questo profilo offrono dunque maggiori garanzie di sicurezza rispetto alle norme risalenti a quegli anni.

Del resto, sul piano generale, se le caratteristiche preesistenti delle strade potessero di per sé costituire ragioni sufficienti per applicare normative tecniche ormai superate queste ultime beneficerebbero di un’ultrattività in grado di vanificare le acquisizioni del progresso nella materia dalle stesse disciplinata e trasfusa nelle norme successive. Ed è proprio in questa prospettiva che il d.m. del 2001 circoscrive entro limiti rigorosi le deroghe, sopra esaminate, alla previsione generale secondo cui le norme in esso contenute «si applicano per la costruzione di nuovi tronchi stradali e per l’adeguamento di tronchi stradali esistenti» (art. 2 citato).

Inoltre, depone nella medesima direzione anche la norma transitoria contenuta nell’art. 5 del decreto ministeriale in esame, secondo cui i progetti preliminari già approvati al momento dell’entrata in vigore del decreto devono essere adeguati alla normativa tecnica con esso introdotta, mediante le necessarie «varianti» in sede di progettazione definitiva.

10. Per concludere sul punto, non è condivisibile nemmeno l’assunto della Sp. Co., fatto proprio dal Tribunale amministrativo, secondo cui l’allargamento a 22 metri della sezione stradale proposto dalla Do. In. al fine di rispettare i vigenti standard tecnici comporterebbe una modifica del progetto espressamente vietata dalle citate previsioni del disciplinare di gara, poiché comportante «sostanziali alterazioni plano-altimetriche e di tracciato».

Al riguardo va evidenziato che il solo parametro modificato tra quelli richiamati dalla norma di lex specialis in questione è quello planimetrico, ma in misura tale da non comportare di certo alcuna alterazione «sostanziale» del progetto predisposto dalla stazione appaltante. Questo aggettivo è infatti indicativo di un margine di elasticità riconosciuto ai concorrenti, coerentemente con la funzione tipica dell’appalto integrato, quale modalità di gara nel quale l’amministrazione acquisisce dalle imprese concorrenti soluzioni tecniche in grado di sviluppare in senso migliorativo quelle di massima da essa elaborate nel progetto preliminare posto a gara e le offerenti dispongono di significativi margini di scelta, con il solo limite di non stravolgere l’idea progettuale elaborate dalla stazione appaltante.

La conseguenza di quanto sopra è che la diversità in questione trovava piena giustificazione e plausibilità.

11. Accertata quindi l’infondatezza del primo motivo del ricorso principale della Sp. Co., residua l’esame delle ulteriori censure da questa svolte nei confronti dell’aggiudicazione disposta in favore della Do. In., devolute in appello ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., e dei numerosi motivi di ricorso incidentale “escludente” da questa contrapposti. Per ragioni di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 e 25 febbraio 2014, n. 9) possono essere esaminati quelli proposti dalla ricorrente principale, dal momento che anch’essi sono infondati.

13. Nel secondo motivo del proprio ricorso introduttivo la Sp. Co. ha dedotto che il progetto definitivo di controparte sarebbe privo «delle necessarie indagini geologiche, geotecniche e sismiche» (pag. 11).

Tuttavia, la relazione geologica-idrogeologica facente parte del progetto definitivo dell’aggiudicataria (tavola ge02) si compone di paragrafi dedicati sia alla valutazione della sismicità dell’area interessata dalla strada (§§ 7 e 8), sia all’analisi geotecnica e geologica dei terreni interessati dal tracciato (§§ 9 e 10).

14. Nel medesimo motivo l’originaria ricorrente ha inoltre censurato la mancanza nel medesimo progetto dei rilievi topografici.

Sul punto la Do. In. ha replicato sin dalle prime difese nel giudizio davanti al Tribunale amministrativo (nella memoria difensiva depositata il 6 ottobre 2014), osservando che è rimessa alle valutazioni tecniche del progettista la scelta se approfondire i rilievi già svolti in sede di progettazione a base di gara e che nel caso di specie le caratteristiche orografiche dell’area hanno indotto ad effettuare tali rilievi specifici solo in corrispondenza degli svincoli stradali previsti per la tangenziale (circostanza non contestata dalla Sp. Co.).

15. Gli assunti dell’aggiudicataria sul punto sono corroborati dalla normativa primaria e regolamentare relativa agli appalti pubblici di lavori.

L’art. 93 (Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori), comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che il progetto definitivo debba comporsi degli studi e delle indagini specialistiche «occorrenti», in modo «tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo». In senso conforme, l’art. 26 (Relazioni tecniche e specialistiche del progetto definitivo) del d.P.R. n. 207 del 2010 richiede che del progetto definitivo facciano parte le relazioni tecniche «sviluppate – anche sulla base di indagini integrative di quelle eseguite per il progetto preliminare – ad un livello di definizione tale che nella successiva progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo».

Le norme in esame sono quindi chiare nel rimettere alle valutazioni tecniche del progettista le scelte degli approfondimenti specialistici fa svolgere.

16. Rimane da esaminare la censura contenuta nel motivo aggiunto svolto davanti al Tribunale amministrativo, con cui la Sp. Co. ha sostenuto che la controinteressata doveva essere esclusa perché la sua ausiliaria De Lu. Sa. s.n. c. aveva omesso di attestare di possedere i requisiti ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 della socia al 35% sig.ra Mi. Bu..

17. Anche questo motivo è infondato.

Con sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16, questo Consiglio di Stato ha attenuato il rigore degli obblighi dichiarativi concernenti i requisiti di ordine generale ai sensi della disposizione da ultimo citata, affermando che la mancata indicazione nominativa dei soggetti appartenenti alla compagine societaria ai quali si riferiscono i requisiti di moralità personale genericamente attestati non può comportare l’esclusione dalla gara, quando i soggetti tenuti al rispetto di questi siano comunque individuabili.

Ebbene, in questa ipotesi rientra certamente quella del socio di società di persone, come nel caso di specie comprovato dal fatto che la sua esistenza è stata ricavata dalla dichiarazione sostitutiva di certificazione camerale esibita in sede di gara dall’ausiliaria medesima (ed in particolare dal relativo allegato).

18. Inoltre, in disparte questa considerazione pur di carattere assorbente, deve sottolinearsi che con riguardo all’impresa partecipante alla gara in veste non già di concorrente ma di ausiliaria la costante giurisprudenza di questa V Sezione ha ritenuto che gli obblighi dichiarativi di quest’ultima siano attenuati rispetto alla prima. Ciò sulla base del dato letterale dell’art. 49 (Avvalimento), comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui il concorrente deve semplicemente allegare «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38», nonché della diversa posizione rispetto al contratto tra ausiliaria e concorrente poi aggiudicataria del contratto, la quale è tenuta ai sensi del successivo comma 10 ad eseguire il servizio e solo ad essa è rilasciato il certificato di esecuzione (Cons. Stato, V, 14 febbraio 2013, n. 911, cui aderisce la successiva Cons. Stato, V, 1° agosto 2015, n. 3769).

Pertanto, nessuna causa di esclusione dalla gara può ricavarsi dall’omessa attestazione riferita in modo specifico ad una socia dell’impresa ausiliaria.

19. L’integrale rigetto del ricorso principale rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi d’appello della Do. In.. Pertanto, riformata in questo senso la sentenza di primo grado, deve essere conseguentemente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale di quest’ultima.

La complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso principale della Sp. Co. s.r.l. e dichiara conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale della Do. Co. s.r.l.

Compensa integralmente tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Depositata in segreteria il 25 febbraio 2016.