Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 25 febbraio 2016, n. 752
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7544 del 2014, proposto da En. Sa. Re. So. Ag. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. De Jo. e Lu. Fi. Lo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fi. De Jo. in Roma, piazza (…);
contro
Associazione Italiana a difesa dei Consumatori (Adiconsum) Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Pu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ed. Gi. in Roma, via (…);
nei confronti di
il Comitato Spontaneo “S.Ar. per Na.”, in persona del legale rappresentante in carica;
En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu., Pi. Po.;
l’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna;
En. S.p.A.;
Da. Ar., Al. Co., Ga. To., Ca. Pu., An. Tr., Al. Or., Sa. Pi., Gi. Or., Gi. De., Gi. Pu., An. An. Po., Sa. To., An. Pu., Pa. To., Sa. Pu., Gi. Fe., Lu. Ca., Ig. Pi., Si. Ma. Pu., St. De., Pa. Gi. Us., Ma. Fi., Ma. Be., Da. Sc.;
Associazione Italia Nostra Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Pu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ed. Gi. in Roma, via (…);
il Comune di (omissis), in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ga. Sc., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Ga. in Roma, Piazzale (…);
la Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Ca. e Sa. Tr., con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Autonoma Sardegna in Roma, via (…);
En. So. Ag. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Zo., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
sul ricorso numero di registro generale 8099 del 2014, proposto dalla Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Ca. e Sa. Tr., con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Autonoma Sardegna in Roma, via (…);
contro
Adiconsum Sardegna;
il Comitato Spontaneo S’Ar. per Na.;
En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu., Pi. Po., rappresentati e difesi dall’avvocato An. Pu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ed. Gi. in Roma, via (…);
nei confronti di
Comune di (omissis);
Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna;
Associazione Italia Nostra Onlus;
En. S.p.A.;
Da. Ar., Al. Co., Ga. To., Ca. Pu., An. Tr., Al. Or., Sa. Pi., Gi. Or., Gi. De., Gi. Pu., An. An. Po., Sa. To., An. Pu., Pa. To., Sa. Pu., Gi. Fe., Lu. Ca., Ig. Pi., Si. Ma. Pu., St. De., Pa. Gi. Us., Ma. Fi., Ma. Be., Da. Sc.;
En. Sa. Re. So. Ag. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. De Jo. e Lu. Fi. Lo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fi. De Jo. in Roma, piazza (…);
sul ricorso numero di registro generale 8392 del 2014, proposto dalla s.r.l. En. So. Ag., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Zo., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Adiconsum Sardegna;
Comitato S’Ar. per Na.;
En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu., Pi. Po., rappresentati e difesi dall’avvocato An. Pu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ed. Gi. in Roma, via (…);
nei confronti di
Associazione Italia Nostra Onlus;
Comune di (omissis);
Regione Sardegna; ARPAS;
En. S.p.A.;
En. Sa. Re. So. Ag., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo De Iorio e Lu. Fi. Lo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fi. De Jo. in Roma, piazza (…);
e con l’intervento di
ad opponendum, Da. Ar.;
per la riforma della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari Sezione I n. 599 dell’11 luglio 2014, resa tra le parti, concernente la realizzazione di un impianto serricolo con coperture fotovoltaiche destinato a colture protette.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Adiconsum (Associazione Italiana a Difesa dei Consumatori) – Sardegna; del Comitato Spontaneo S’Ar. per Na. e di En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu., Pi. Po.; della Regione Autonoma della Sardegna; del Comune di (omissis); di En. Sa. Re. So. Ag. s.r.l.; di En. So. Ag. s.r.l.; dell’Associazione Italia Nostra Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato An. Pu., l’avvocato Do. Fe. su delega dell’avvocato Ga. Sc., l’avvocato Gi. Co. su delega dell’avvocato Ma. Zo.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con ricorso al TAR Sardegna iscritto al n. 245 del 2012 integrato da motivi aggiunti Adiconsum, il Comitato spontaneo S’A. per Na. e i signori En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu. e Pi. Po. in qualità di residenti nella zona, impugnavano gli atti del Comune di (omissis) di approvazione e di autorizzazione degli interventi proposti dall’impresa agricola En. di Pa. Ma. per la realizzazione nel territorio del Comune di (omissis) (Provincia di Oristano), di impianti serricoli fotovoltaici finalizzati oltre che al miglioramento fondiario alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili della potenza complessiva di 28,80 MWp e la determinazione del 9 novembre 2012 della Regione Autonoma della Sardegna di convalida del provvedimento di autorizzazione unica rilasciato in data 11 novembre 2009 dal SUAP del Comune di (omissis).
In particolare l’impugnazione riguardava:
a) la determinazione della conferenza dei servizi indetta come conferenza decisoria dal responsabile unico delle attività produttive del Comune di (omissis) adottata nella seduta n. 2 del 6 maggio 2009 di approvazione degli interventi proposti dalla società agricola En. per la realizzazione di un impianto serricolo con copertura fotovoltaica ubicato nel Comune di (omissis), in zona E (agricola), foglio (omissis) mappale (omissis); foglio (omissis) mappale (omissis); foglio (omissis) mappale (omissis); foglio (omissis) mappale (omissis); foglio (omissis) mappale (omissis), di cui ai progetti protocollo n. 6166 e 6167 del 4 novembre 2008 e protocollo 0343 del 19 gennaio 2009;
b) l’atto unico ufficiale n. 1 dell’11 novembre 2009 del SUAP di Na. e del Responsabile dell’Ufficio tecnico di autorizzazione dell’Impresa Agricola En. alla realizzazione degli interventi relativi al suddetto impianto serricolo con coperture fotovoltaiche;
c) la determinazione della conferenza di servizi n. 6 del 13 luglio 2010 a seguito della quale il SUAP approvava gli interventi per la realizzazione dei cavi sotterranei e della cabina di alimentazione degli impianti fotovoltaici “En. Or. 1”, “En. Or. 2” e “En. S’A.” e l’atto unico di autorizzazione del Comune di (omissis) n. 3 del 18 novembre 2010 relativo ai suddetti interventi;
d) la determinazione della conferenza di servizi n. 1 del 12 gennaio 2012 di approvazione di opere di miglioramento fondiario in ampliamento e variante al progetto presentato con DUUAP del 4 novembre 2008, approvato con determina del 6 maggio 2009 e la determinazione del responsabile dell’area tecnica del Comune di (omissis) con il quale è stato concluso favorevolmente il procedimento;
d) la determinazione del direttore ad interim del servizio strutture dell’assessorato regionale dell’agricoltura e riforma agro pastorale del 9 novembre 2012 di convalida del provvedimento n. 1 dell’11 novembre 2009 e il presupposto decreto dell’assessore all’agricoltura.
2.1- Il ricorso e i motivi aggiunti erano affidati ai seguenti motivi:
a) incompetenza; violazione e falsa applicazione dell’articolo 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 e dell’articolo 6 della legge Regione Sardegna n. 3 del 2009;
b) violazione e falsa applicazione dell’articolo 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, dell’articolo 6 della legge Regione Sardegna n. 3 del 2009 e della legge Regione Sardegna n. 3 del 2008; eccesso di potere per sviamento e falsità dei presupposti, in quanto la competenza al rilascio dell’autorizzazione unica in base alle leggi vigenti spettava alla regione e non al comune;
c) violazione e falsa applicazione dell’articolo 12 del d.lgs. n. 387 del 2003; eccesso di potere per illogicità manifesta; violazione del principio di buon andamento; carenza e frammentarietà dell’istruttoria, con riguardo alla frammentarizzazione dell’intervento in tre progetti per sottrarre l’intervento alla valutazione di impatto ambientale;
d) violazione e falsa applicazione dell’articolo 2135 cod. civ.; dell’articolo 1 del d.lgs. n. 99 del 2004 come modificato dal d.lgs. n. 101 del 2005 e dell’articolo 2, comma 2 del d.lgs. n. 79 del 1979; violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 423 della legge n. 266 del 2005; falsa rappresentazione della realtà; errore di fatto e dei presupposti; difetto di istruttoria;
e) violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990 con riferimento allo strumento della convalida utilizzato dalla regione per sanare il vizio di incompetenza del comune;
f) violazione e falsa applicazione degli articoli 7 e 21 nonies della legge n. 241 del 1990; omessa comunicazione di avvio del procedimento di convalida e del principio del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dell’articolo 18 della legge n. 241 del 1990;
g) violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990; carenza di istruttoria; eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti.
2.2- Italia Nostra depositava atto di intervento ad adiuvandum, con il quale evidenziava il notevole impatto ambientale dell’intervento autorizzato che costituiva un vero e proprio impianto industriale di produzione di energia elettrica e non un impianto misto agricolo e fotovoltaico.
2.3- Si costituivano in giudizio il Comune di (omissis), la En. Sa. Re. e la Regione Autonoma della Sardegna che eccepivano la inammissibilità del ricorso per tardività, per difetto di legittimazione dei ricorrenti e per carenza di contraddittorio e nel merito ne deducevano l’infondattezza.
En. depositava intervento ad opponendum.
Altro atto di intervento ad opponendum veniva depositato dai signori Da. Ar., Al. Co., Ga. To., Ca. Pu., An. Tr., Al. Or., Sa. Pi., Gi. Or., Gi. De., Gi. Pu., An. An. Po., Sa. To., An. Pu., Pa. To., Sa. Pu., Gi. Fe., Lu. Ca., Ig. Pi., Si. Ma. Pu., St. De., Pa. Gi. Us., Ma. Fi., Ma. Be., Da. Sc..
3.- Il TAR Sardegna con la sentenza n. 599 dell’11 luglio 2014, dichiarava inammissibile il ricorso come proposto dal Comitato Spontaneo S’Ar. per Na. e lo accoglieva per gli altri ricorrenti dei quali riconosceva la legittimazione e l’interesse ad agire e per l’effetto annullava gli atti impugnati con condanna del Comune di (omissis) e della Regione Autonoma della Sardegna al pagamento in favore dei ricorrenti della somma di euro 8.000,00 (5.000,00 a carico del Comune di (omissis) e 3.000,00 a carico della Regione Sardegna).
3.1- Ad avviso del TAR:
– la tardività del ricorso non risultava adeguatamente dimostrata, attesa l’assenza di comunicazioni individuali e di partecipazione delle parti ricorrenti al procedimento; quanto alla pubblicazione degli atti impugnati all’albo pretorio del Comune non era significativa nella materia ambientale connotata da peculiarità legate all’importanza e diffusività del bene giuridico “ambiente”;
– l’asserita carenza di contraddittorio nei confronti della Regione Sardegna non era ravvisabile con riferimento alla mancata notifica del ricorso introduttivo del giudizio, non essendo attribuibile alla regione alcuno degli atti impugnati con detto ricorso;
– quanto alla eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti notificati alla Regione Sardegna conseguente alla mancata notifica del ricorso introduttivo, la riteneva infondata e senza pregiudizio per le parti perché, seppure il testo del ricorso introduttivo non era stato riportato pedissequamente nel ricorso per motivi aggiunti, da essi si sarebbero evinti con chiarezza, seppure descritti molto sinteticamente, gli aspetti salienti del ricorso introduttivo, in termini sia di petitum che di causa petendi;
– nel merito, quanto al ricorso introduttivo, risultavano fondati e determinanti per il suo accoglimento con assorbimento delle altre censure, il primo e il secondo motivo incentrati sulla incompetenza del Comune di (omissis) ad adottare l’autorizzazione unica, in quanto alla data in cui il Comune di (omissis) aveva adottato l’atto unico n. 1 dell’11 novembre 2009 era già in vigore l’articolo 6 della legge regionale n. 3 del 2009 che aveva attribuito alla regione la competenza in materia di autorizzazioni degli impianti di produzione di energie rinnovabili, non assumendo alcuna rilevanza la circostanza che il procedimento fosse stato avviato prima dell’entrata in vigore della nuova normativa;
– quanto ai motivi aggiunti proposti avverso l’atto della Regione Sardegna recante la convalida dell’atto unico del Comune di (omissis), erano fondati in quanto tanto la determina di convalida che il presupposto decreto dell’assessore all’agricoltura erano assolutamente carenti di motivazione, mentre la convalida di un atto adottato da autorità incompetente, postulerebbe ai sensi dell’articolo 21 nonies della legge n. 241/1990 la esternazione delle “ragioni di pubblico interesse” giustificatrici del potere di sostituzione, essendo insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell’organo competente dell’atto adottato dal soggetto incompetente, tanto più laddove l’incompetenza è tra enti;
– quanto ai profili di tutela ambientale con i quali le parti lamentavano che l’intervento non fosse stato sottoposto a valutazione di impatto ambientale o a screening, riteneva inammissibili le relative censure, non essendo stati impugnati i singoli atti del procedimento recanti le valutazioni in materia ambientale.
4.- Con ricorso notificato il 12 settembre 2014, iscritto al n. 7544 del 2014 En. Sa. Re. Ag. s.r.l. ha impugnato la suddetta sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari Sezione I n. 599 dell’11 luglio 2014, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
4.1- con riferimento alla tardività del ricorso di primo grado, violazione dell’articolo 29 c.p.a.; violazione e falsa applicazione dell’articolo 111 della Costituzione; degli articoli 1, 6 paragrafo 1, 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; degli articoli 1 e 2 c.p.a.; violazione del giusto processo, dei principi sull’effettività della tutela giurisdizionale, di uguaglianza e certezza del diritto;
4.2- con riferimento alla ravvisata carenza di motivazione dell’atto di convalida, violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 39 e 40 c.p.a.; degli articoli 99 e 112 c.p.c.; ultrapetizione; contraddittorietà, illogicità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli articoli 118 e 120 della Costituzione;
4.3- con riferimento alla natura dell’impianto, violazione e falsa applicazione degli articoli 9 e 32 della Costituzione; degli articoli 39 e 44 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea; degli articoli 1 e seguenti della Direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’energia da fonti rinnovabili; violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 5 e 6 del d.lgs. n. 28 del 2011; dell’articolo 12 del d.lgs. n. 387 del 2003; violazione del D.M. Sviluppo economico 10 settembre 2010 in materia di linee guida nazionali; violazione e falsa applicazione dell’articolo 6 della legge regionale n. 3 del 2009 e dell’articoli 1 della legge regionale n. 3 del 2008.
5.- Con ricorso in appello notificato il 3 – 6 ottobre 2014, iscritto al n. 8099 del 2014 la Regione Autonoma della Sardegna ha impugnato la sentenza del TAR Sardegna n. 599 dell’11 luglio2014, chiedendone l’annullamento o la riforma per erroneità in fatto e diritto:
a) perché avrebbe respinto la eccezione di carenza di contraddittorio con riferimento alla mancata notifica del ricorso introduttivo ad essa Regione; l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti derivante dalla mancata notifica del ricorso introduttivo del giudizio;
b) per erronea interpretazione dei principi normativi e giuridici ed irragionevolezza, atteso che il vizio di incompetenza del Comune di (omissis) ritenuto dal TAR decisivo per l’annullamento degli atti era stato sanato con l’atto regionale di convalida e perché quest’ultimo atto sarebbe stato annullato per un preteso difetto di motivazione, malgrado l’ampio e articolato procedimento che in definitiva ne costituiva la motivazione e che non era stato travolto dalla sentenza.
6.- Con ricorso in appello notificato il 16 ottobre 2014, iscritto al n. 8392 del 2014 En. So. Ag. s.r.l. ha impugnato la sentenza del TAR Sardegna n. 599 dell’11 luglio2014, chiedendone l’annullamento o la riforma per erroneità in fatto e diritto.
La società dopo aver premesso che pur non essendosi costituita nel giudizio di primo grado ha piena legittimazione ad appellare la sentenza ne ha dedotto la erroneità per i seguenti motivi:
6.1- erroneità sul piano sostanziale, nella parte in cui si assume la mancanza di motivazione dell’atto di convalida;
6.2- erroneità sul piano processuale per mancata considerazione delle eccezioni preliminari relative all’atto di motivi aggiunti con riguardo:
a) alla omessa notifica alla Regione Sardegna del ricorso introduttivo e alla omessa riproduzione di esso nei motivi aggiunti, perlomeno con riferimento alla posizione legittimante in capo ai ricorrenti;
b) alla tardiva impugnazione del decreto n. 1163 del 27 luglio 2012, la cui conoscenza in data antecedente è stata riconosciuta dagli stessi ricorrenti nella memoria difensiva depositata innanzi al TAR Sardegna in data 22 gennaio 2013;
6.3- erroneità della sentenza per aver accolto i primi due motivi di ricorso per violazione della legge regionale n. 3/2009 e della delibera di giunta regionale n. 10/3/ 12 marzo 2010; grave carenza istruttoria con riguardo alla circostanza che non è stato valutato l’apporto della Regione Sardegna al procedimento attraverso l’ARPA, nonché la mancata considerazione che la disamina dei progetti da parte degli enti competenti non avrebbe mai accertato alcuna incoerenza con i regolamenti vigenti al tempo della presentazione;
6.4- erroneità della sentenza sul lato processuale perché non avrebbe considerato la palese inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di legittimazione dell’Adiconsum e per mancata impugnazione di alcuni espliciti atti di assenso adottati dalla Regione, tra cui il provvedimento del 3 agosto 2009, con cui era stato approvato il progetto ed esclusa la necessità di screening e di v.i.a.
7.- Il Comune di (omissis), la Regione Sardegna e la En. Sa. Re. So. Ag. si sono costituiti in giudizio, in posizione adesiva alle parti appellanti.
8. Adiconsum, il Comitato Spontaneo S’A. per Na., i signori En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu. e Pi. Po. si sono costituiti in giudizio per resistere agli appelli.
8.1- Adiconsum ha evidenziato che l’impianto serricolo realizzato sarebbe un impianto industriale e non un impianto agricolo, essendo del tutto prevalente l’attività di produzione energetica rispetto a quella agricola; che non vi sarebbe stato incremento occupazionale; che attraverso la frammentazione dell’intervento in tre progetti separati sarebbero state eluse le norme cogenti previste dalla Regione Sardegna in linea con il d.lgs. n. 387/2003 per la corretta individuazione delle caratteristiche degli impianti industriali; che la consistente mole dell’impianto avrebbe richiesto la sottoposizione a v.i.a., anche per l’enorme consumo di suolo sottratto all’attività agricola (su un fertilissimo terreno del Comune di (omissis) sarebbero stati impiantati circa 33,300 plinti da un metro cubo di cemento armato) e il conseguente radicale cambiamento del paesaggio con stravolgimento in modo irreparabile dell’identità del territorio; l’inutilità dell’impianto dal punto di vista del fabbisogno, posto che l’isola produce il 30% in più dell’energia necessaria; l’appartenenza della En. Sa. Re. al gruppo Wi.Su. con sede in (omissis) evidenzierebbe la vera natura altamente speculativa dell’operazione senza alcun vantaggio per il territorio.
In diritto ha contestato le censure dedotte dalle parti appellanti, conformandosi alle motivazioni del TAR, concludendo nel senso che l’intero procedimento avrebbe dovuto essere reiterato dalla Regione Sardegna;
8.2- L’Associazione Italia Nostra Onlus interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado, si è costituita in appello nel giudizio di appello n. 7544/2014, assumendo la propria legittimazione e sostenendo la posizione di Adiconsum.
8.3- Il Comitato Spontaneo S’A. per Na., costituitosi in giudizio, ha sostenuto di avere legittimazione ad agire e ha chiesto il rigetto degli appelli.
8.4- I signori En. Pu., It. Ma., Gi. Pi., Ig. Po., Pi. Se. Me., An. Sc., Da. Zo., Sa. Cu. e Pi. Po. si sono costituiti in giudizio assumendo la propria legittimazione, nonché la piena legittimazione dell’Adiconsum e degli altri ricorrenti in primo grado e hanno contestato le censure dedotte dalle parti appellanti.
9.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 5 novembre i giudizi sono stati assunti in decisione.
DIRITTO
10. – Va disposta la riunione dei giudizi ai sensi dell’articolo 96, comma 1 c.p.a. trattandosi di appelli proposti contro la stessa sentenza.
11.- Oggetto dei giudizi è l’autorizzazione unica rilasciata alla En. Sa. Re. So. Ag. per la realizzazione nel territorio del Comune di (omissis), in Provincia di Oristano, di un impianto serricolo fotovoltaico finalizzato oltre che alla coltivazione di prodotti agricoli alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
Trattasi di intervento di notevoli dimensioni il cui investimento di centinai di milioni di euro risulta essere finanziato dalla Wi. e Ch. De. Ba..
Un nucleo variamente composto di ricorrenti ha impugnato a distanza di tempo i provvedimenti di autorizzazione dell’impianto a tutela di un interesse ambientale anch’esso variamente configurato in relazione alle specifiche finalità perseguite dalle diverse associazioni ricorrenti.
12.- E’ bene precisare per sgomberare il campo da facili suggestioni che la scrupolosa istruttoria che ha preceduto il rilascio dell’autorizzazione unica, espletata a mezzo la conferenza di servizi, non ha evidenziato effettivi o potenziali danno ambientali collegati all’intervento proposto da En..
In particolare, l’ARPAS ha ritenuto gli interventi “tali da non presentare impatti rilevanti e permanenti sulle matrici ambientali” (parere dell’ARPAS protocollo n. 19219 del 6 maggio 2009, facente parte integrante della determinazione della conferenza di servizi conclusasi il 6 maggio 2009 e del provvedimento unico dell’11 novembre 2009); con gli atti del 7 maggio e del 3 agosto 2009 il servizio S.A.V.I. ha accertato che l’atto non andava assoggettato a v.i.a.; la Regione Autonoma della Sardegna, servizio tutela del paesaggio, con parere reso alla Conferenza di servizi del 23 gennaio 2009, si esprimeva in senso favorevole all’intervento, per il quale non si riscontrava alcuna categoria di vincolo paesaggistico.
13.- Va pure precisato che l’intervento seppure presentato dalla società con tre progetti separati è stato esaminato e valutato nella conferenza di servizi quale intervento unitario e in relazione all’impianto nella sua interezza sono stati espressi i pareri dalle autorità competenti per la tutela dell’ambiente e del paesaggio, sicché ogni riferimento al meccanismo della frammentarizzazione dell’impianto per eludere norme vincolanti a tutela dell’ambiente e del paesaggio risultano in conferenti.
14.- Ugualmente e nella sede della conferenza di servizi si è accertato che l’impianto secondo le disposizioni contenute nelle “linee guida” non è qualificabile alla stregua di impianto industriale ma di impianto serricolo e di produzione di energia da fonti rinnovabili.
15.- In base a tali valutazioni tecniche deve ritenersi che le strutture in questione sono semplici serre sulla cui copertura (50% del totale) sono stati innestati con una integrazione architettonica i moduli fotovoltaici.
Tali precisazioni e la stessa statuizione contenuta nella sentenza impugnata di inammissibilità delle censure in materia ambientale per mancata impugnazione dei relativi atti – rimasta in parte qua oppugnata – consente di escludere dalla res controversa le questioni connesse ai profili ambientali.
16.- La materia controversa rimane quindi incentrata sulla asserita incompetenza del Comune di (omissis) e per esso del SUAP a rilasciare l’autorizzazione unica alla realizzazione dell’impianto e alla ravvisata illegittimità per difetto di motivazione dell’atto della Regione Sardegna di convalida dell’autorizzazione rilasciata dal SUAP che corrispondono in sintesi alle statuizioni sostanziali contenute nella sentenza impugnata.
17.- Quanto ai profili più propriamente processuali della sentenza impugnata, relativi alla legittimazione delle parti ricorrenti, alla carenza di contraddittorio nei confronti della Regione Sardegna evocata in giudizio solamente con il ricorso per motivi aggiunti, nonché alla tardività del ricorso introduttivo di primo grado notificato il 13 aprile 2012 a distanza di più di due anni dal rilascio dell’autorizzazione unica impugnata, si può prescindere dal loro esame essendo gli appelli fondati nel merito.
Va solamente osservato che seppure la decorrenza del termine di impugnazione dalla piena conoscenza degli atti consente di dilatare il termine di decadenza di 60 giorni di cui all’articolo 29 c.p.a., è anche vero che la tutela demolitoria non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, ancorandola a elementi puramente formali o atti di iniziativa di parte, quali strumentali e tardive richieste di accesso agli atti, di modo che l’attività dell’amministrazione e le iniziative dei contro interessati siano soggette indefinitamente o per tempi dilatati all’infinito alla possibilità di impugnazione, anche quando l’interessato non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali assicuratigli dalla legge (cfr. tra le tante, Cons. Stato, sezione V, 11 settembre 2007, n. 4809; sezione VI, 30 marzo 2004, n. 1692).
Invero sembra alquanto inverosimile che per un così lungo lasso di tempo possa sfuggita ai residenti della zona che pure hanno proposto ricorso a distanza di più di due anni dalla ultimazione dei lavori, la realizzazione di un impianto di dimensioni tali da compromettere a detta degli stessi ricorrenti il contesto territoriale.
18.- Le questioni di merito, come già detto, attengono alla incompetenza del Comune di (omissis) e alla illegittimità dell’atto di convalida o ratifica della Regione che secondo la sentenza impugnata non sarebbe stato supportato da idonea motivazione sulle ragioni di interesse pubblico ad esso sottese.
19.- Al fine di meglio inquadrare la vicenda sotto il profilo della competenza al rilascio dell’autorizzazione unica è opportuna una sintetica ricostruzione della disciplina vigente al momento di adozione dei provvedimenti impugnati.
La legge quadro in materia, il d.lgs. 29 dicembre 1987, n. 387 dispone che l’autorizzazione unica venga rilasciata dalla regione o dagli enti territoriali da esso delegati.
La Regione Autonoma Sardegna con la legge regionale n. 9/2006, articoli 20 e 21, ripartiva le competenze in materia di energia tra regione ed enti locali e questi ultimi a seguito dell’attivazione degli sportelli unici per le attività produttive affidarono le funzioni ad essi attribuite in materia di energia agli sportelli unici per le attività produttive.
Con la legge regionale 7 agosto 2009, n. 3 (articolo 6, comma 3) la competenza per il rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’articolo 21, comma 3, lettera b) della l. regionale n. 9/2006 venne attribuita alla regione sino all’approvazione del piano energetico nazionale.
Con la deliberazione n. 10 del 12 marzo 2010 la giunta regionale adottava le linee guida in materia di procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.
Con tale provvedimento venivano dettate alcune disposizioni relative alle caratteristiche delle serre fotovoltaiche, con l’introduzione del concetto di serra fotovoltaica effettiva e veniva recepito nella disciplina regionale il consolidato principio secondo cui l’attività di produzione e cessione di energia prodotta da fonti rinnovabili dalle imprese agricole è considerata multifunzionale e, pertanto, rientrante nel reddito agrario ai sensi del d.lgs. n. 228/2001.
Con successivo provvedimento (deliberazione n. 25/40 pubblicata sul BURAS del 12 agosto 2010), la Regione riapprovò le linee guida introducendo il requisito della “capacità agricola adeguata per le serre fotovoltaiche” ed attribuì al Servizio Strutture del’Assessorato regionale Agricoltura la competenza al rilascio dell’autorizzazione unica per le serre fotovoltaiche di nuova costruzione con una capacità superiore a 20 KW.
Con il decreto n. 1820/DecA/73 del 20 luglio 2010, l’Assessore regionale dell’agricoltura previde la possibilità di convalidare le autorizzazioni viziate rilasciate dai comuni o dai SUAP nel periodo compreso tra l’entrata in vigore della l. regionale n. 3/2009 e la delibera di giunta n. 10/3 del 12 marzo 2010.
Con il decreto n. 1163 del 27 luglio 2012, La Regione Autonoma della Sardegna sulla considerazione che la legge regionale n. 3 del 7 agosto 2009, come modificata dalla legge regionale n. 5 del 2009, in materia di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, aveva attribuito alla regione le competenze in merito al rilascio di autorizzazioni uniche integrate e che durante il periodo compreso tra l’approvazione della legge regionale n. 3/2009 e l’approvazione delle linee guida (DGR n. 10/3 del 12 marzo 2010) numerosi impianti erano stati autorizzati dai SUAP o dai comuni, decretava che i soggetti che avevano ottenuto provvedimenti autorizzativi nel periodo compreso tra l’entrata in vigore della l. regionale n. 3/2008 e l’entrata in vigore delle linee guida potevano richiedere la convalida presentando la domanda corredata dal progetto definitivo dell’impianto e delle opere connesse (preventivo di connessione e relazione agronomica) e che la convalida sarebbe stata pronunciata nel termine di 90 giorni previa acquisizione dal SUAP o dal comune della documentazione.
20.- In tale contesto si inserisce la determinazione dell’assessorato agricoltura del 9 novembre 2012 che in attuazione del decreto del 27 luglio 2012, su richiesta della società agricola En., verificato il possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi della titolare dell’impianto e, accertato che il provvedimento autorizzativo era stato emesso dal SUAP previo parere favorevole degli enti interessati ed era corredato dal verbale della Conferenza dei servizi, convalidava il provvedimento n. 1 dell’11 novembre 2009 con la quale il Comune di (omissis) aveva autorizzato la realizzazione delle opere di cui al progetto presentato dalla En. Sa. Re. So. Ag. s.r.l. relativa alla realizzazione dell’intervento “opere di miglioramento fondiario per la realizzazione di impianti serricoli e impianto fotovoltaico integrato e relative opere di connessione alla rete elettrica nazionale per una potenza complessiva di 28,8 MW, nel Comune di (omissis) in zona agricola.
21.- Così ricostruito il contesto normativo e la sequela degli atti adottati dal SUAP di Na. e l’atto di convalida della Regione, è opportuno anche per principi di economia processuale e di ordine logico trattare per prime le questioni relative all’atto regionale di convalida che rappresenta il titolo autorizzatorio dell’impianto, avendo sostituito con effetti ex tunc, l’autorizzazione comunale n. 1 del 2009.
Il punto decisivo da affrontare è rappresentato dall’annullamento statuito dal TAR di detta convalida per un’asserita mancanza di motivazione in ordine all’interesse pubblico che avrebbe dovuto giustificare la convalida dell’atto.
Orbene dalla sola lettura del provvedimento regionale di convalida risultano le motivazioni di interesse pubblico che sottendono il provvedimento.
In esso, infatti, sono richiamati i “considerato” del decreto regionale n. 1820 del 20 luglio 2010 in ordine alle: a) obiettive difficoltà prodottesi a causa del susseguirsi dei mutamenti normativi regionali in punto di competenza all’autorizzazione delle serre fotovoltaiche; b) l’esistenza di ulteriori impianti che non possono più utilmente beneficiare della prima procedura di convalida sancita dal decreto n. 1820/2010 e che dunque non possono concorrere alla definitiva razionalizzazione del quadro autorizzatorio; c) la permanenza della necessità di una ulteriore convalida al fine di garantire una compiuta regolarizzazione del quadro autorizzativo e del perfezionamento delle procedure di accesso degli impianti serricoli al regime di incentivazione previsto per la produzione energetica fotovoltaica.
A fronte di tali numerosi richiami all’interesse pubblico non sembra si possa sostenere che la Regione Sardegna non abbia dato conto delle ragioni di pubblico interesse sottese alla convalida.
E’ principio consolidato quello secondo il quale integra motivazione adeguata e sufficiente, ove siano richiamate per relationem le ragioni espresse in un precedente atto (cfr. Cons. Stato, IV, 20 dicembre 2013, n. 6169; 22 marzo 2013, n. 1632; 15 novembre 2011, n. 6042; sez. V, 15 novembre 2012, n. 5772).
Ma lo stesso decreto n. 1163 del 2012 dà autonomamente conto di ulteriori finalità pubblicistiche della procedura di convalida soffermandosi sulla intrinseca valenza pubblicistica degli impianti che producendo energia da fonte rinnovabile sono qualificate dall’articolo 12, comma 1, del d.lgs. n. 387 del 2003 come “opere di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza” ed evidenziando la necessità che detti impianti – una volta regolarizzato anche sul piano formale il quadro autorizzativo – possano immettere l’energia pulita prodotta all’interno della rete elettrica nazionale, beneficiando dei relativi incentivi.
Né può condividersi la prospettazione del TAR secondo cui l’accesso agli incentivi rappresenterebbe un interesse privato e non un interesse pubblico, atteso che un pilastro della politica energetica comunitaria e nazionale è rappresentata proprio dall’incentivazione pubblica.
A cominciare dall’articolo 194 del Trattato UE, dalle Direttive CE 2001/77 e 2009/28 fino alla normativa nazionale di recepimento (d.lgs. n. 387/2003 e d.lgs. n. 28/2011) e ai decreti attuativi il regime di sostegno e incentivazione ha rappresentato uno strumento imprescindibile per garantire l’adeguata diffusione dell’energia rinnovabile ed il rispetto delle quote alla cui osservanza gli stati si sono impegnati sin dal Protocollo di Kyoto.
Invero, l’incentivo è la controprestazione che garantisce l’immissione nella rete nazionale dell’energia pulita e, quindi, integra l’interesse pubblico che si persegue con la produzione di energia da fonte rinnovabile.
A tal punto non trova logico fondamento il rilevato difetto di motivazione dell’atto di convalida regionale.
22.- Ove poi si ritenesse che l’atto di convalida di un atto reso da organo o ente incompetente richieda una motivazione rafforzata che non si limiti al richiamo delle scelte di natura prettamente politica degli atti a contenuto generale che attribuiscono la facoltà della convalida, deve concludersi per la presenza nell’atto di convalida qui in questione di esauriente motivazione.
Essa è nella sequenza procedimentale della fattispecie a formazione progressiva di cui l’atto di convalida è il provvedimento conclusivo, sì da rendere ben intellegibile l’iter logico seguito dall’amministrazione.
La convalida, infatti, ha fatto proprio l’atto adottato dall’autorità incompetente dopo aver verificato il rispetto del procedimento e l’esito positivo delle conferenze di servizi convocate in sede decisionale.
L’atto di convalida ha, in definitiva, recepito l’intera istruttoria e, alla stregua di atto di conferma, ha definito in senso positivo il procedimento sostituendo il proprio atto a quello viziato di incompetenza.
23.- Sotto altro profilo va considerato che la necessità della motivazione dell’atto di convalida cui fa riferimento la sentenza impugnata, non può che riferirsi alle ipotesi in cui la “convalida” rientri nella discrezionalità dell’amministrazione, ovvero sia una scelta autonoma dell’amministrazione decidente che dovrà raffrontare l’interesse pubblico alla convalida con l’opposto interesse all’annullamento dell’atto.
Diversa è la fattispecie qui in considerazione in cui la “convalida” non è una scelta volontaria ma è prevista da una fonte normativa a contenuto generale che ha già valutato l’interesse pubblico perseguito con detto atto, residuando all’amministrazione decidente soltanto la verifica dei presupposti soggettivi e oggettivi (ovvero che il provvedimento autorizzativo sia stato emesso dal SUAP previo parere favorevole degli enti interessati e sia corredato dal verbale della Conferenza dei servizi che garantisce l’acquisizione dei pareri delle autorità a vario titolo coinvolti nel procedimento).
24.- A ben vedere, comunque, l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi prescinde da formalismi e va inquadrato nel contesto complessivo del procedimento, nell’ambito del quale si devono collocare, logicamente e giuridicamente, tutti i presupposti – intesi come fatti storici – che hanno presidiato l’attività procedimentale e che erano comunque storicamente conosciuti dall’interessato nell’ambito di un rapporto di causa effetto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 1808/2013; sez. VI, n. 5257/2012; sez. V, n. 1907/2012).
Ne consegue che, quand’anche si applichi il principio secondo cui nel potere di autotutela conservativa, la ratifica presuppone un’autonoma ed automatica rivalutazione da parte dell’organo competente degli interessi sottesi all’atto da ratificare ed una comparazione di questi ultimi con le ragioni di pubblico interesse attuali, tale comparazione nel caso in esame, pur sinteticamente è stata svolta con il richiamo all’iter procedimentale già espletato e ritenuto sufficiente a suffragare il provvedimento e a tutte la ragioni di pubblico interesse contenute nel provvedimento a contenuto generale che ha riconosciuto la sussistenza dei presupposti della ratifica, attribuendo il relativo potere all’organo che ha proceduto ad essa.
Infatti è proprio la iniziativa di convalida che reca l’intento di risolvere positivamente una situazione considerata meritevole, anche con un mero richiamo al principio dell’economicità al fine di salvaguardare la già svolta procedura (Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2863).
Con tale forma di autotutela l’assetto di interessi risulta già fissato nell’atto emanato, ancorché da un organo privo del potere di provvedere, cosicché quello munito di competenza sull’affare può limitarsi ad esperire la propria adesione al mantenimento di tale assetto sulla base delle ragioni di fatto e di diritto già espresse nell’atto emesso dall’organo incompetente (Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5234; sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2863; sez. VI, 19 febbraio 2003, n. 932).
In conclusione deve ritenersi che l’atto di convalida è stato legittimamente adottato dall’amministrazione regionale e che tale atto non è viziato sotto il profilo della rappresentazione dell’interesse pubblico ad esso sotteso.
25.- Quanto sin qui esposto comporta la erroneità della sentenza impugnata che per la sola ragione della mancanza di motivazione ha ritenuto illegittimo l’atto di convalida.
La reviviscenza dell’atto di convalida che ha sanato il vizio di incompetenza degli atti adottati dal Comune comporta la erroneità della statuizione resa dalla sentenza impugnata anche con riguardo agli atti del Comune di (omissis) annullati per un preteso vizio di incompetenza, malgrado fosse già stato sanato.
In conclusione gli appelli devono essere accolti e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto in toto.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:
a) riunisce gli appelli;
b) accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado compresi i motivi aggiunti.
Condanna le parti resistenti al pagamento in favore degli appellanti delle spese del doppio grado di giudizio che si liquidano nella misura complessiva di euro 15.000,00 oltre accessori di legge da ripartirsi in parti uguali tra le parti appellanti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Doris Durante – Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Depositata in Segreteria il 25 febbraio 2016.
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