Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 giugno 2017, n. 3035

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6895 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Vi. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ma. Fu., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato To. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Da. Va. in Roma, viale (…);

nei confronti di

Co. Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Da. Va., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. ABRUZZO, SEZ. STACCATA di PESCARA n. 00458/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica per l’anno scolastico 2013/2014 – Risarcimento dei danni – MCP.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Co. Soc. Coop. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ma. Fu., To. Ma. e Da. Va.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Pescara, Sez. I, con la sentenza 11 settembre 2013, n. 458, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento

– l’annullamento della determinazione 19 luglio 2013, n. 180, con la quale il Responsabile del Settore Affari Sociali del Comune di (omissis) ha approvato le risultanze della “gara di affidamento del servizio di refezione scolastica” per l’anno scolastico 2013/2014 ed ha aggiudicato il servizio alla ditta Co..

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– l’effetto conformativo, che discende dal precedente decisum di annullamento, non comportava affatto per il Comune l’obbligo di disporre l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, ma era circoscritto al divieto, nella nuova valutazione delle offerte, di riprodurre il medesimo vizio sostanziale che aveva connotato la precedente attribuzione dei punteggi relativi alla fornitura di “prodotti alimentari commercializzati da produttori con sede operativa nel raggio di 30 km.” ed alla utilizzazione di prodotti DOP, IGP e biologici provenienti dal territorio abruzzese;

– gli art. 14 e 13 del capitolato non sono illegittimi, in quanto il medesimo elemento non è stato contestualmente previsto quale requisito di ammissione e quale elemento di valutazione dell’offerta;

– il ricorrente non aveva documentato, neanche a seguito di specifica richiesta, la disponibilità del primo dei centri di cottura previsti dal capitolato e, conseguentemente, in sede di riesame delle offerte, sono stati attribuiti alla ricorrente 9 punti e non 14;

– la società vincitrice della gara opera da anni nel campo della refezione scolastica e che nel 2011 aveva anche assunto la gestione del bar sito all’interno della Casa di cura “Sa. Ra.”; tale ulteriore attività, espletata per mezzo dell’azienda oggetto di affitto, è però del tutto estranea a quella oggetto della gara di che trattasi (refezione scolastica), per cui, in assenza di una espressa previsione di gara, non avrebbe potuto disporsi la richiesta esclusione dalla gara in ragione della omessa presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici relativa agli amministratori della società Sa. Ra.;

– relativamente, infine, al fatto che era stata presentata, in violazione dell’art. 14 del capitolato speciale d’appalto, un’offerta composta da più di 30 pagine, deve evidenziarsi che la giurisprudenza amministrativa ha già chiarito che non può essere esclusa dalla gara l’impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza – come nel caso di specie – non sia da questo prevista a pena di esclusione.

La parte appellante contestava con l’atto d’appello e i successivi motivi aggiunti la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità, contestando l’elusione del precedente giudicato del TAR e riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituivano il Comune e la parte appellata chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica dell’8 giugno 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva, in punto di fatto, che l’attuale appellante aveva già presentato un primo ricorso avverso la procedura di gara, accolto dal TAR Pescara con la sentenza n. 311-2013, in esecuzione della quale l’odierna appellante sostiene che avrebbe dovuto essere proclamata aggiudicataria con 97,833 punti, sopravanzando in graduatoria l’appellata Co. rimasta a 93,50 punti.

La stazione appaltante, in esecuzione della predetta decisione del TAR n. 311-2013, anziché attribuire i punteggi suindicati, ha proceduto al riesame ed alla rivalutazione di ulteriori e distinti criteri di aggiudicazione, in particolare quello inerente il “centro cottura”.

Per effetto di tale riesame, la stazione appaltante, decurtando di 5 punti il punteggio della Vi., ha riassegnato l’appalto all’impresa appellata Co..

2. Con il primo motivo di appello, la società appellante ha dunque contestato la sentenza di primo grado nella parte in cui questa ha respinto il primo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente aveva denunciato il vizio di elusione del giudicato ne! quale sarebbe incorsa la stazione appaltante

Infatti, l’effetto conformativo, discendente dalla prima decisione del TAR è circoscritto ai soli motivi di ricorso sollevati ed impedisce la riproduzione del medesimo vizio sostanziale accertato in relazione al primo procedimento di attribuzione dei punteggi relativi alla fornitura di “prodotti alimentari commercializzati da produttori con sede operativa nel raggio di 30 km” ed alla utilizzazione di prodotti DOP, IGP e biologici provenienti dal territorio abruzzese.

Infatti, il TAR, con la sentenza n. 311-2013, ha annullato i provvedimenti impugnati nella parte in cui non era stata adeguatamente valutata l’offerta tecnica della ricorrente quanto ai criteri c) e d), rilevando come la Commissione avrebbe dovuto fare riferimento ai singoli prodotti offerti (cioè alle categorie identificate dalle prime cinque cifre del vocabolario comune degli appalti).

La Commissione di gara ha puntualmente adempiuto a quanto indicato nella richiamata decisione, riunendosi in data 12.07.2013 al fine di procedere alla riattribuzione dei punteggi in relazione ai sottocriteri c) e d).

Nella medesima occasione, la Commissione ha, altresì, proceduto al riesame della documentazione prodotta dalla Vi. in relazione al requisito di cui al paragrafo 12, punto 2, del disciplinare di gara “Piena disponibilità di un centro di cottura alternativo”, attività non preclusa alla Commissione di gara in sede di doveroso riesame delle offerte, riesercitando la propria funzione relativamente ad altri aspetti non inerenti a quanto statuito dalla pronuncia di annullamento.

Infatti, affinché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, circostanza che non si è verifica nel caso di specie (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 899 e Sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3439).

In effetti, il giudicato di annullamento per vizi sostanziali, di atti emanati nell’esercizio di una funzione connotata da discrezionalità tecnica, la reiterazione dell’attività dà luogo a violazione o elusione del giudicato solo qualora l’atto ulteriore contenga una valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute, circostanza che anch’essa non ricorre nel caso di specie.

Nel caso in esame, riaperta la fase di esame delle offerte, per effetto della sentenza del TAR, la Commissione può riesaminare il procedimento di gara già espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, ed anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7042).

Peraltro, nel caso di specie, la Commissione non ha neppure posto in essere una nuova attività valutativa, limitandosi a prendere atto della mancanza, in precedenza non rilevata, della documentazione comprovante la disponibilità del centro di cottura di (omissis), dichiarata dall’appellante e adottando un provvedimento a seguito dell’instaurazione di un contraddittorio con l’appellante stessa.

3. Il secondo motivo di appello riguarda l’interpretazione degli artt. 13 e 14 del Capitolato speciale d’appalto.

Il predetto art. 13 richiede “la disponibilità di un centro di cottura di proprietà o in gestione la cui distanza dalla sede del Comune di (omissis) permetta di rispettare la tempistica della fornitura pasti di cui all’art. 5 del presente capitolato entro e non oltre la distanza di 35 Km dalle scuole”

Il successivo art. 14 fa riferimento alla piena disponibilità di un centro di cottura alternativo, quale criterio di valutazione dell’offerta, attribuendo i punteggi in relazione alla distanza di detto centro dai plessi scolastici, prevedendo un massimo di 14 punti in relazione alla “Piena disponibilità, per tutta la durata contrattuale, di un centro di cottura alternativo destinato esclusivamente alla ristorazione collettiva, da utilizzare in caso di sopravvenute necessità improvvise ed imprevedibili”, ed assegnando il relativo punteggio in base alla distanza del centro di cottura più vicino alla sede dei plessi scolatici, e precisamente:

– entro 15 Km dalla sede dei plessi scolastici punti 14;

– entro 25 Km dalla sede dei plessi scolastici punti 9;

– entro 35 Km dalla sede dei plessi scolastici punti 4.

È evidente che l’art. 14 sì riferisce al requisito di ammissione di cui al precedente art. 13, dettagliando l’attribuzione dei punteggi in relazione alla distanza dei centro di cottura dai plessi scolastici: peraltro, la distanza massima è indicata in 35 Km, come nell’art. 13.

Il disciplinare di gara, da parte sua, all’art. 12, punto 2, ha ricalcato la menzionata previsione di cui all’art. 14 del capitolato di gara.

In sede di riesame della documentazione, la Commissione ha ritenuto legittimamente che l’appellante avrebbe dovuto produrre la documentazione comprovante la disponibilità del centro di cottura di (omissis) e, in mancanza di tale documentazione, la Commissione ha comunque ritenuto soddisfatto il requisito di ammissione relativo alla disponibilità del centro di cottura alternativo prendendo atto della documentazione attestante la disponibilità del centro di cottura di (omissis).

Tuttavia, ai fini dell’attribuzione del punteggio, tenuto conto della distanza del centro dai plessi scolastici (18,8 Km), la Commissione ha attribuito il relativo punteggio e non quello massimo previsto, senza incorrere in alcuna illegittimità legata all’insussistente sovrapposizione di un requisito di ammissione e di valutazione dell’offerta.

4. Con il terzo motivo, la società appellante contesta la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163-2006, affermando che la società aggiudicataria odierna appellata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver omesso di presentare la dichiarazione ex art. 38 relativa ai sigg.ri Tr. Ca. e Va. An., amministratori della società Sa. Ra. S.p.A., propria dante causa nel contratto d’affitto d’azienda stipulato nell’anno 2012.

Peraltro, in data 25.3.2013, l’Amministrazione ha invitato la ditta aggiudicataria a trasmettere le predette dichiarazioni.

Da tali dichiarazioni, trasmesse in data 3.4.2013, si evince peraltro la sussistenza dei requisiti di cui al richiamato art. 38 anche in capo ai menzionati soggetti (doc. n. 10 fascicolo di primo grado Comune appellato).

Peraltro, l’ipotizzato obbligo dichiarativo è al fuori dal perimetro di operatività della causa di esclusione invocata dalla parte appellante.

Infatti, l’attività espletata per mezzo dell’azienda oggetto di affitto (attività di bar che si svolge all’interno della Casa di Cura “Sa. Ra. (omissis)”) è del tutto estranea a quella oggetto della gara di che trattasi (refezione scolastica), con la conseguenza che appare impossibile ravvisare nell’operazione di affitto di azienda una “manovra” elusiva delle disposizioni di legge, diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara di un soggetto che ne sarebbe rimasto altrimenti escluso, finalità questa perseguita dalla causa di esclusione di cui si tratta.

Peraltro, conformemente all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 10-2012 in caso di mancata presentazione della dichiarazione, nel caso, come quello di specie, in cui il bando non contiene al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

5. Con il quarto motivo di appello viene contestato il capo della sentenza del TAR relativamente alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, odierna appellata, perché la stessa avrebbe presentato un progetto composto di 124 pagine, a fronte del limite di 30 pagine imposto dall’art. 14 del Capitolato Speciale d’Appalto.

In effetti, l’art. 14 del Capitolato Speciale d’Appalto ha previsto che: “La relazione tecnica non deve superare le 30 facciate formato A4”, senza tuttavia ricollegare alcuna sanzione di esclusione all’eventuale inosservanza della previsione.

Peraltro, la Commissione, in applicazione corretta del principio del favor partecipationis, ha ritenuto di accordare alle imprese concorrenti la possibilità di integrare il progetto tecnico con ulteriori pagine di elaborato; tuttavia, nel termine assegnato non è pervenuta alcuna integrazione, tantomeno da parte dell’attuale appellante.

In ogni caso, non può essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questo sanzionata espressamente con l’esclusione, ammettendo che tale prescrizione, ove esistesse, non fosse altresì da ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006.

6. Con atto di motivi aggiunti, parte appellante ha illustrato ulteriori ragioni di illegittimità dei provvedimenti gravati, rilevando che, quand’anche dovesse tenersi conto del centro di cottura ubicato a (omissis) (a distanza di 18,8 Km), la stessa avrebbe comunque meritato 14 punti anziché i 9 attribuiti.

Inoltre, l’Amministrazione sarebbe incorsa anche in un vizio di disparità di trattamento per aver omesso di invitare l’aggiudicataria a produrre la documentazione attestante il criterio di valutazione dell’offerta dichiarato (disponibilità del centro di cottura di (omissis)).

Al riguardo si osserva che l’art. 12, punto 2, il disciplinare di gara, ha riprodotto la previsione contenuta nel Capitolato speciale d’appalto, assegnando i punteggi in base alla distanza del centro di cottura dalla sede dei plessi scolatici nel modo che segue:

– entro 15 Km dalla sede dei plessi scolastici punti 14;

– entro 25 Km dalla sede dei plessi scolastici punti 9;

– entro 35 Km dalla sede dei plessi scolastici punti 4.

Pertanto, l’assunto dell’appellante è destituito di fondamento.

Né sussiste il denunciato vizio di disparità di trattamento, non essendo le situazioni illustrate da controparte tra loro sovrapponibili.

L’Amministrazione, infatti, ha invitato la ditta aggiudicataria a trasmettere le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163-2006 anche con riguardo ai signori Ca. Tr. e An. Va. (amministratori della società Sa. Ra.), facendo in ogni caso salve le proprie determinazioni in ordine all’obbligo effettivo di acquisire le predette dichiarazioni con riferimento alla natura del rapporto intercorrente con la Sa. Ra. S.p.A. ed alla sua rilevanza in ordine alla validità dell’offerta.

Da ciò non può discendere il dovere in capo all’Amministrazione di avanzare alla ricorrente ulteriore richiesta di documentazione inerente la disponibilità del centro di cottura più vicino, avendo la stazione appaltante già ottenuto dall’attuale appellante la documentazione comprovante l’esistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, tra i quali rientra la disponibilità del centro di cottura alternativo.

7. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Comune e del controinteressato appellati, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere