Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 2 maggio 2017, n. 1989

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 775 del 2017, proposto da:

Tr.Tr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi.Zg., An.Ma. e Lu.Ma., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…)(…);

contro

In. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ti.Ug., Da.Ar. e Fe.Me., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via (…)(…);

nei confronti di

Sw.Mi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ga.Al., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI – VENEZIA GIULIA – TRIESTE: SEZIONE I n. 00034/2017, resa tra le parti, concernente un appalto di fornitura ed installazione di un sistema APC (Automatic Passenger Counting) a bordo degli autobus urbani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di In. s.p.a. e di Sw.Mi. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Sa.D.Ma. (su delega di Ug.), Al., Lu.Ma. e Zg.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che, con ricorso al Tribunale amministrativo del Friuli – Venezia Giulia, la società In. s.p.a. impugnava l’aggiudicazione, a favore della Sw.Mi. s.r.l., della procedura aperta bandita da Tr.Tr. s.p.a. per la fornitura di strumenti conta passeggeri automatici (APC – Automatic Passenger Counting), da installare a bordo dei propri mezzi di trasporto pubblico urbano.

L’appalto in questione era stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver inserito elementi dell’offerta economica all’interno della busta dell’offerta tecnica.

La stazione appaltante, Tr.Tr. s.p.a., si costituiva in giudizio deducendo l’inammissibilità – per carenza di interesse – e comunque l’infondatezza del ricorso.

Rilevava, in particolare, che anche attribuendo un punteggio pari a zero alle parti dell’offerta tecnica della società aggiudicataria oggetto di valutazione discrezionale (le uniche il cui apprezzamento – in ipotesi – avrebbe potuto essere influenzato dalla anticipata parziale conoscenza dell’offerta economica), la Sw.Mi. s.r.l. sarebbe comunque risultata aggiudicataria in base ai punteggi comunque spettantile in base ai criteri di applicazione automatica.

In ogni caso, la parte esposta nell’offerta tecnica avrebbe avuto un’incidenza del tutto marginale sulla complessiva offerta economica dell’aggiudicataria, per tale inidonea ad influenzare l’esito della gara.

A sua volta la Sw.Mi., costituitasi in giudizio, eccependo l’infondatezza del ricorso, atteso che gli elementi dell’offerta economica disvelati all’interno dell’offerta tecnica non avrebbero comunque consentito di ricostruire deduttivamente l’offerta economica medesima nel suo complesso.

Il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso con sentenza 27 gennaio 2017, n. 34, sulla base dei seguenti rilievi: “Nel caso di specie, risulta per tabulas: […]

– che la lex specialis imponeva che nella busta n. 2 “Offerta tecnica” fosse inclusa – tra le altre componenti – una relazione tecnica descrittiva del sistema proposto;

– che la società Sw.Mi. S.r.l. nella predetta relazione tecnica ha rappresentato di offrire una garanzia complessiva di 6 anni;

E’, dunque, comprovata la violazione da parte dell’aggiudicataria del principio di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica e conseguentemente della segretezza dell’offerta economica, avendo la commissione di gara conosciuto un elemento di questa (la durata della garanzia supplementare e facoltativa) al momento dell’esame dell’offerta tecnica.

Pertanto, la concorrente prima graduata doveva essere esclusa dalla procedura aperta in esame”.

A tal punto Tr.Tr. s.p.a.. impugnava tale decisione, chiedendone la riforma sulla base di un unico, articolato motivo di appello (“Violazione e/o errata applicazione degli artt. 3 e 97, Cost., oltre che dell’art. 5 del Capitolato Speciale di gara. Errata applicazione dei principi di segretezza, di separatezza tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta, della par condicio tra i partecipanti. Erronea presupposizione dell’esistenza di una norma specifica che espressamente vieti la presenza di qualsiasi elemento economico nell’offerta tecnica. Eccesso di potere per motivazione carente e/o erronea e/o travisata. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti”).

Rilevava, in particolare, come “Il T.A.R. Friuli-V.G. ha fondato i propri assunti sulla sola parte iniziale delle statuizioni contenute nella sentenza n. 3287/2016 di questo Ecc.mo Cons. Stato, Sez.

V, cioè sulla parte in cui Codesto Ecc.mo Cons. Stato afferma, in linea generale, che

“… non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo…”, e ne ha dedotto apoditticamente che “… il dovere di segretezza dell’offerta economica deve necessariamente essere adempiuto in misura integrale e coprire ciascun elemento della stessa…”.

Sennonché il predetto T.A.R. non ha tenuto conto delle ulteriori statuizioni di cui alla citata sentenza n. 3287/2016, dove si legge espressamente, altresì, che “…d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che, comunque, consentano di ricostruirla” e che “…e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/11/2015, n. 5181)”.

Si è pertanto dell’avviso che il T.A.R. Friuli-V.G., nel ritenere – nella sentenza qui gravata – che “…il dovere di segretezza dell’offerta economica deve necessariamente essere adempiuto in misura integrale e coprire ciascun elemento della stessa…”, abbia erroneamente applicato in maniera rigida e formalistica il principio di separatezza tra offerta tecnica ed economica, senza minimamente tenere conto del caso di specie al suo esame e fondando i propri assunti solamente sulla prima parte della sentenza del Cons. Stato sopra indicata.

Infatti la ratio sottesa al predetto principio di separatezza è quella di “… evitare ogni possibile influenza (n. d.r. della Commissione Giudicatrice) sull’apprezzamento dei primi (e cioè sull’apprezzamento degli elementi tecnici dell’offerta)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3287/2016), ma in giurisprudenza si prevede chiaramente che non è mai violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica nei casi in cui non è possibile ricostruire il prezzo offerto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3295/2015) e che, laddove non sia rivelato il contenuto del prezzo offerto nell’offerta economica, non vi è rilevanza alcuna di un’indicazione parziale”.

L’appello è fondato.

Trovano infatti applicazione, in materia, i precedenti – dai quali non v’è ragione di discostarsi, nel caso di specie – della Sezione (ex multis, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703; V, 29 febbraio 2016, n. 824; V, 20 luglio 2016, n. 3287; V, 10 giugno 2016, n. 2510; V, 12 novembre 2015, n. 5181), a mente dei quali nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

Più nello specifico, “il divieto di… commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica” (Cons. Stato, V, n. 824 del 2016).

Non è quindi corretta una censura aprioristica ed automatica quale quella contenuta nella sentenza appellata, dovendosi invece procedersi, di volta in volta, ad una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della Commissione di gara.

Verifica all’esito della quale solamente potrà essere disposta l’eventuale esclusione del concorrente.

Invero, “il principio secondo cui è vietata la commistione tra l’offerta tecnica e quella economica, che ha il fine di prevenire il pericolo che gli elementi economici possono influire sulla previa (…)autonoma valutazione dell’offerta tecnica, non può essere inteso in modo assoluto ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi anche alcuni elementi economici”, che “non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193) e che “non incidono in alcun modo sul prezzo posto a base di gara e non refluiscono, quindi, nella violazione del divieto di commistione” (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Ed ancora, “è da escludere… che la conoscenza del fattore tempo anticipata alla fase di valutazione dell’offerta tecnica renda possibile la violazione della regola di segretezza; non è possibile, infatti, alcuna ricostruzione dei costi che l’azienda dovrà sostenere” quale “effettiva ratio del principio di separazione tra le due fasi di valutazione, tecnica ed economica” (Cons. Stato, III, 10 giugno 2016, n. 2510).

Neppure pare pertinente il richiamo, contenuto nell’appellata sentenza, al precedente di Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287: tale pronuncia, infatti, lungi dal legittimare l’automatismo espulsivo ritenuto in sentenza, sanciva un principio esattamente opposto.

Nella specie, infatti, si era in presenza di “un preventivo, ottenuto dall’appellato, in cui erano rappresentati i costi di alcuni materiali da utilizzare nell’appalto per una somma pari aoltre il trenta per cento dell’importo a base di gara, come si ricava dalle affermazioni dell’appellante, sul punto a non contestate”. Sebbene da quel documento non fosse ancora possibile risalire con certezza all’esatta percentuale di ribasso praticata dal concorrente, l’esclusione riceveva giustificazione poiché – nel caso di specie ma non in astratto – era da ritenersi ragionevole “che i dati di tipo economico ivi esposti, consentissero la formazione di un orientamento su quella che, verosimilmente, avrebbe potuto “essere l’offerta economica finale e tale circostanza è, di per sé idonea, ancorché in termini di ipotetica possibilità, a condizionare il processo valutativo della Commissione in ordine all’offerta tecnica” (così Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825)”.

Dunque, non solo era stato disvelato un elemento dell’offerta economica attinente ad oltre il 30% dei lavori oggetto di gara, ma soprattutto si trattava di un dato di per sé idoneo – in concreto – a condizionare il processo valutativo della Commissione di gara.

Nel caso di specie, invece, l’indicazione fornita da Swarco nella propria offerta tecnica concerneva solamente l’estensione quadriennale del periodo di garanzia, un aspetto cioè sostanzialmente estraneo ai profili economici sui quali si è realizzato il confronto tra i concorrenti.

In ogni caso, come del resto evidenziato già nel precedente grado di giudizio dalla stessa stazione appaltante Tr.Tr. s.p.a., tale indicazione era del tutto marginale ed in nessun caso in grado di alterare, in concreto, il libero processo di formazione della volontà del Seggio di gara.

Più in generale, comunque, la specificità dell’elemento “disvelato” non avrebbe comunque consentito di ricostruire, neppure nei suoi tratti essenziali il contenuto dell’offerta economica, che rimaneva in quanto tale segreta.

L’appello di Tr.Tr. s.p.a. va dunque accolto. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione, tra le parti, delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quinta,

in totale riforma della sentenza n. 34 del 2017 del Tribunale amministrativo del Friuli – Venezia Giulia, accoglie l’appello.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore