Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 18 gennaio 2017, n. 199

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3169 del 2016, proposto da:

Cooperativa Sociale Gi., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ci. Ca. e Si. St., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Ru., con domicilio eletto presso Gi. Ma. Gr., in Roma, corso (…);

nei confronti di

Cooperativa Sociale Ko., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Gr. e Ca. Pi., domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 00466/2016, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione del servizio asilo nido comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Cooperativa Sociale Ko.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Ci. Ca. e Lu. Gr.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Cooperativa Sociale Gi. è stata esclusa dalla procedura aperta bandita dal Comune di (omissis) per l’affidamento quinquennale del servizio di asilo nido denominato “Pe. Pa.”, per carenza del requisito richiesto dall’art. 5, lett. d), del disciplinare di gara (iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali operanti nel settore educativo).

Il contratto è stato, quindi, aggiudicato alla Cooperativa Sociale Ko..

La Cooperativa Sociale Gi. ha, pertanto, proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana col quale, dedotta l’illegittimità del provvedimento espulsivo e di quello di aggiudicazione, ha chiesto, in via principale, il risarcimento del danno per equivalente e, in via subordinata, l’annullamento degli atti impugnati ai fini della riammissione alla gara o anche della diretta aggiudicazione in proprio favore.

Con sentenza 15 marzo 2016, n. 466, il Tribunale amministrativo ha respinto la domanda risarcitoria e a dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile quella impugnatoria.

Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta la detta Cooperativa l’ha appellata chiedendone l’annullamento.

Per resistere all’appello si sono costituti in giudizio il Comune d (omissis) e la Cooperativa Sociale Ko..

Quest’ultima ha anche depositato successiva memoria con cui ha meglio illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2016 la causa è passata in decisione.

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di rito prospettate dalle parti appellate essendo l’appello senz’altro da respingere nel merito.

Con una prima doglianza l’appellante contesta la sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto tardiva l’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara siccome intervenuta oltre il trentesimo giorno dalla sua conoscenza.

La cooperativa Sociale Gi. sarebbe stata tratta in inganno dall’indicazione recata in calce al menzionato provvedimento secondo cui il ricorso avverso il medesimo si sarebbe potuto proporre entro il termine di sessanta giorni e del resto il giudice di prime cure non ha spiegato in che modo la sentenza a cui si è richiamato (Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9) possa suffragare la tesi della inescusabilità dell’errore commesso nell’individuare il termine d’impugnazione.

La doglianza è infondata.

In punto di fatto è incontestato che il ricorso sia stato proposto oltre il termine di trenta giorni dall’acquisita conoscenza del provvedimento di non ammissione alla gara.

La violazione del termine decadenziale, d’altra parte, non può trovare scusante nel fatto che nell’atto di esclusione fosse indicato come termine per impugnare quello ordinario anziché quello dimidiato operante in materia di appalti pubblici.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale da cui il Collegio non intende discostarsi, l’omessa o erronea indicazione nel provvedimento impugnato del termine per ricorrere (richiesta dall’art. 3, comma 4, l. 7 agosto 1990, n. 241), non è causa autonoma di illegittimità dello stesso, rappresentando soltanto una mera irregolarità, e non giustifica, di per sé, neppure l’automatica concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, dovendo a tal fine verificarsi, caso per caso, che mancanza o erronea indicazione abbiano determinato un’obiettiva incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili dall’interessato; diversamente opinando, il vizio formale si risolverebbe in una emancipazione indiscriminata dal termine di decadenza; sicché la rimessione in termini è possibile soltanto se l’inosservanza del termine d’impugnazione sia giustificata dall’oscurità e ambiguità della normativa applicabile, da un cambiamento del quadro legislativo, da contrasti giurisprudenziali o ancora da attività macroscopicamente equivoche o contraddittore poste in essere dalla stessa amministrazione (Cons. Stato, V, 25 luglio 2014, n. 3964; Cons. Giust. Amm. Sic., 27 febbraio 2015, n. 163).

Tali condizioni non ricorrono nella fattispecie. Del resto, come ben rilevato dal giudice di prime cure, nel caso che occupa non può attribuirsi alcuna rilevanza al fatto che “in calce al provvedimento di esclusione, il termine per l’impugnazione giurisdizionale appaia erroneamente indicato in sessanta giorni, anziché trenta, giacché è la stessa ricorrente – nel preavviso di ricorso del 4 maggio 2015 – a indicare la corretta scadenza del termine per l’impugnativa giurisdizionale (20 maggio 2015), dimostrando in tal modo di non essere stata indotta in errore dalla stazione appaltante”.

Esattamente, pertanto, l’adito Tribunale amministrativo ha ritenuto irricevibile l’impugnazione del provvedimento di esclusione e conseguentemente inammissibile per difetto d’interesse quella del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata.

Difatti, per costante insegnamento giurisprudenziale (fra le tante, Cons. Stato, IV, 25 agosto 2016, n. 3688 e 20 aprile 2016, n. 1560; e recentem. Corte Giustizia U.E., VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15), il soggetto legittimamente escluso da una gara non ha un interesse tutelato ad impugnare i successivi atti del procedimento, ivi incluso quello di aggiudicazione.

Con un ulteriore motivo l’appellante censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda risarcitoria sul presupposto che:

a) ai fini dell’ammissione alla gara, il silenzio assenso formatosi sulla domanda di iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali operanti nel settore educativo non era equivalente all’effettiva iscrizione;

b) la successiva presa d’atto da parte della Regione della formazione del silenzio assenso in epoca anteriore all’indizione della gara e la conseguente iscrizione retroattiva nel suddetto albo non avrebbe effetti nei confronti dei terzi e quindi non sarebbe idonea a sanare la carenza del requisito che nella specie ha determinato il provvedimento espulsivo.

A dire dell’appellante, ai fini dell’ammissione alla gara, era sufficiente il fatto che all’epoca della presentazione della domanda di partecipazione si fosse già formato il silenzio assenso, circostanza questa che avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad attivare il soccorso istruttorio per ottenere il deposito della documentazione attestante il possesso del requisito a cui, poi, ha autonomamente provveduto la stessa appellante.

Il giudice di prime cure avrebbe, dunque:

a) mal governato i principi che regolano l’uso del soccorso istruttorio;

b) erroneamente ritenuto che l’iscrizione all’albo regionale con valenza retroattiva non potesse avere tali effetti nei confronti dei terzi.

La doglianza è infondata.

L’art. 5, lett. d), del disciplinare di gara richiedeva, ai fini dell’ammissione alla procedura selettiva, l’iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali operanti nel settore educativo.

Nella domanda di partecipazione la Cooperativa Sociale Gi. ha indicato il numero di pratica della richiesta di iscrizione al detto albo tenuto dalla Regione Lazio (richiesta presentata sin dal luglio 2014, senza ottenere risposta).

Alla luce di tale circostanza la stazione appaltante ha escluso la ricorrente.

Vero è che l’art. 4 (Modalità per l’iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali), comma 5, l.r. Lazio 27 giugno 1996, n. 24 (Disciplina delle cooperative sociali) stabilisce che: “Entro sessantacinque giorni dalla data di scadenza della presentazione della domanda il presidente della Giunta regionale, con proprio decreto, dispone l’iscrizione nel registro ovvero il diniego dell’iscrizione stessa con provvedimento motivato. Qualora il Presidente non si sia pronunciato entro il termine indicato, la domanda si intende accolta”, e che al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il termine era già trascorso. Tuttavia, come bene ritenuto dal Tribunale amministrativo, ai fini di integrare il requisito per la gara non era sufficiente che fosse trascorso quel termine per la formazione del silenzio assenso, in quanto il mero dato temporale non costituiva fatto idoneo ad offrire alla stazione appaltante alcuna garanzia sulla sussistenza dell’effettiva iscrizione all’albo e sul conseguente possesso dei requisiti di capacità richiesti per lo svolgimento delle prestazioni contrattuali, vale a dire su elementi soggettivi essenziali circa la qualità dell’aspirante al contratto pubblico.

Del resto, in base all’art. 3 (Albo regionale), comma 3, l.r. Toscana, 24 novembre 1997, n. 87 (Disciplina dei rapporti tra le cooperative sociali e gli enti pubblici che operano nell’ambito regionale), recepita nella lex specialis, l’iscrizione all’albo – evidentemente: della regione dove la cooperativa ha sede – era «condizione necessaria» per la stipula del contratto.

Trattandosi di elemento essenziale ai fini della partecipazione alla procedura non vi era spazio per porre rimedio alla riscontrata carenza attraverso il soccorso istruttorio, non essendo consentito il ricorso all’istituto per sopperire alla mancanza di requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara, per giurisprudenza consolidata.

Nessun rilievo può, poi, riconoscersi alla determinazione dirigenziale 405481 del 6 maggio 2015, con cui la Regione Lazio aveva stabilito di prendere atto che la Cooperativa Sociale Gi. era iscritta all’albo regionale delle cooperative sociali operanti nel settore educativo a far data dal 16 settembre 2014.

Tale determinazione è stata, infatti, adottata successivamente al provvedimento espulsivo di cui si verte.

Alla luce delle esposte considerazioni correttamente il Tribunale amministrativo ha respinto la domanda risarcitoria.

L’appello non può essere, quindi, accolto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle parti appellate, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila), per ciascuna di esse, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore