Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 16 marzo 2016, n. 1057
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6921 del 2013, proposto da:
Po. S.a.s. di So. Ce. Gi. & C., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Ca., Fe. Sc., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, Via (…);
contro
Comune di Belluno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Cl. Al., con domicilio eletto presso Al. Pl. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Consorzio Hi.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I n. 879/2013, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Belluno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Fe. Sc., Fr. Ca. su delega dell’avvocato Cl. Al.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La presente controversia torna all’esame della Sezione dopo la pronuncia del 27 aprile 2015, n. 5, dell’Adunanza Plenaria, alla quale il giudizio veniva rimesso ex art. 99, comma 1, c.p.a. con ordinanza del 22 dicembre 2014 n. 6204 per la soluzione dei seguenti quesiti di diritto:
I) se nel processo amministrativo, a fronte di un ricorso di annullamento avverso l’aggiudicazione, qualora si facciano valere diverse tipologie di censure, alcune che denunciano una radicale illegittimità della gara ed altre che denunciano l’illegittima mancata esclusione dell’aggiudicatario ovvero l’illegittima pretermissione del ricorrente, si sia dinanzi ad una o a più domande;
II) se nel processo amministrativo, il principio della domanda e quello dell’interesse al ricorso consentono di ritenere che il ricorrente possa graduare implicitamente i motivi di ricorso attraverso il mero ordine di prospettazione degli stessi;
III) se e in che termini il giudice amministrativo, in assenza di espressa indicazione della parte, sia vincolato ad osservare l’ordine di esame dei motivi di ricorso proposti all’interno della stessa domanda, utilizzando come parametro il massimo soddisfacimento dell’utilità ritraibile dal ricorrente;
IV) se e in che in termini il giudice amministrativo, in assenza di espressa indicazione della parte, sia vincolato ad osservare l’ordine di esame delle domande proposte all’interno di uno stesso giudizio da un’unica parte, utilizzando come parametro il massimo soddisfacimento dell’utilità ritraibile dal ricorrente;
V) se il vizio di incompetenza relativa, in quanto vizio dell’organizzazione e non della funzione amministrativa, sfugga alla facoltà di graduazione, esplicita o implicita, dei motivi di ricorso.
2. La risposta ai suddetti quesiti è stata resa dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 5/2015, che ha formulato i seguenti principi di diritto: “a) “nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi”;
b) “nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, co. 2, c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità per legge competente”;
c) “nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi”;
d) “nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia”.”.
3. Occorre rammentare che l’odierna appellante ha impugnato la sentenza del primo giudice, dolendosi del fatto che: I) il TAR avrebbe dovuto esaminare i motivi di ricorso nell’ordine in cui erano stati formulati nel ricorso introduttivo. Pertanto, il primo giudice avrebbe fatto un cattivo uso della tecnica di assorbimento dei motivi, che, specie all’indomani dell’introduzione dell’azione risarcitoria nel giudizio amministrativo, sarebbe utilizzabile soltanto quando sia evidente che anche sotto il profilo risarcitorio nessuna utilità deriverebbe al ricorrente dal suo esame. A sostegno della sua impostazione l’appellante ha citato due pronunce della Sezione VI del Consiglio di Stato, la n. 213/2008 e la n. 3002/2008 ed una più recente pronuncia della Sezione IV del Consiglio di Stato, la n. 4827/2012. Nella fattispecie, pertanto, il primo motivo del ricorso introduttivo avrebbe dovuto essere esaminato prioritariamente dal TAR per il Veneto, essendo la censura in questione maggiormente satisfattiva, tanto che al suo accertamento sarebbe seguito il risarcimento del danno non della perdita di chance, ma del mancato guadagno e della lesione curriculare, considerato che si era in presenza di una gara partecipata da due soli concorrenti; II) dall’accoglimento del primo motivo del ricorso proposto dinanzi al TAR, il primo giudice avrebbe dovuto desumere l’assorbimento del secondo motivo, e la verifica della sussistenza del terzo, solo per qualificare a fini risarcitori come illecita la condotta serbata dalla stazione appaltante; III) anche se si dovesse ritenere che il TAR ha esaminato nell’ordine corretto i motivi di ricorso, sarebbe dovuto giungere a conclusioni differenti sotto il profilo della richiesta risarcitoria per il danno da perdita di chance, non solo per la necessità di riconoscere a quest’ultima la valenza di bene giuridico, ma anche per la circostanza fattuale che al momento della decisione non vi erano più i presupposti per la riedizione della gara, essendo già stato svolto il servizio oggetto della stessa; IV) il TAR avrebbe fatto mal governo della disciplina delle spese del primo grado di giudizio, compensandole nonostante la soccombenza dell’amministrazione comunale e l’assenza di gravi ed eccezionali ragioni per procedere alla compensazione delle stesse.
4. In stretta aderenza alle indicazioni offerte dalla citata pronuncia del massimo Organo di giustizia amministrativa l’appello in esame deve essere respinto, dal momento che non risulta fondata la prima delle doglianze esposte nell’odierno gravame, ossia quella secondo la quale il TAR avrebbe seguito un ordine erroneo di esame dei motivi contenuti nel ricorso di primo grado.
In particolare, alla luce dei principi espressi dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria deve rilevarsi che l’appellante con l’originario ricorso proponeva un’unica azione caducatoria, volta ad ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, denunciando distinte censure. Quest’ultime, però, non risultano essere state graduate, non potendosi ritenere graduazione il mero ordine di elencazione delle stesse. Pertanto, il TAR doveva esaminare tutte le doglianze contenute nel ricorso introduttivo e nel farlo spettava al giudice stabilire, come precisato dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, l’ordine di trattazione dei motivi sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico – giuridico e diacronico procedimentale.
Nella fattispecie il vizio palesatosi per primo nello svolgimento dell’iter procedimentale è quello con il quale l’originaria ricorrente contestava la mancata informativa alle Ditte concorrenti della data e del luogo in cui è stata effettuata l’apertura dei plichi, asserendo altresì che il Comune avrebbe “proceduto segretamente, comunicando poi gli esiti solo a seguito di richiesta di accesso”. Il vizio in questione manifesta, inoltre, una maggiore radicalità, dal momento che il riconoscimento della sua fondatezza implica il riconoscimento della violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, che è posto a fondamento della trasparenza dell’azione amministrativa, la cui mancata osservanza compromette in radice tutti i successivi atti posti in essere dalla stazione appaltante. L’accoglimento del ricorso di primo grado limitatamente alla domanda di annullamento per il vizio citato non può che comportare la caducazione di tutti gli atti di gara coevi e successivi alla rilevazione del vizio in questione, come chiesto dal ricorrente di primo grado, senza che conseguentemente possano trovare soddisfazione le ulteriore domande dallo stesso proposte in termini di ottenimento dell’aggiudicazione o di risarcimento del danno, difettandone i presupposti sostanziali.
5. L’appello, quindi, deve essere respinto nei termini sopra descritti. Nella particolare complessità delle questioni in diritto trattate, per la cui soluzione è stato necessario rimettere gli atti all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore
Sabato Guadagno – Consigliere
Depositata in Segreteria il 16 marzo 2016.
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