Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 maggio 2017, n. 2321

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 514 del 2017, proposto da:

Ec. Og. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Fr. Be., con domicilio eletto presso l’avvocato An. Cl. in Roma, via (…);

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Na., con domicilio eletto presso l’avvocato Gr. Pu. in Roma, via (…);

Stazione Unica Appaltante – Regione Calabria non costituita in giudizio;

nei confronti di

Mi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ga. Sc., St. Sa. Sc. ed Em. Ma., con domicilio eletto presso l’avvocato Fr. Ga. Sc. in Roma, via (…);

C.T. Co. Tr. Cr. e altri non costituiti in giudizio;

Ec. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Iz., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I n. 36/2017, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva di appalto pubblico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria, di Mi. s.r.l. e di Ec. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Le. in dichiarata delega di Cl., Pu. per delega di Na., Sp. per delega di Iz., e Sc.;

Vista la gara di appalto indetta dalla Regione Calabria, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso per l’affidamento del servizio di gestione dell’impianto di trattamento dei rifiuti di Crotone e dei connessi lavori di rimessa in efficienza funzionale, per un importo complessivo a base d’asta di €. 8.225.455,20, con carattere quindi di contratto misto di lavori e servizi, per l’importo di € 4.046.915.30 per i servizi, individuati quale prestazione principale, ed i lavori per l’impianto per l’importo di € 4.174.085,04, oltre € 34.454,86 per la progettazione esecutiva;

Vista l’aggiudicazione definitiva disposta con decreto dirigenziale n. 7022 del 17 giugno 2016 a favore del Consorzio Mi. s.r.l. – C.T., classificatosi primo in graduatoria ed impegnata la prima ad eseguire l’80% del servizio di gestione ed il C.T. il residuo 20%, consistente nell’attività di trasporto rifiuti, mentre il r.t.i. Ec./ Vi. s.r.l./ CO. s.r.l. si era classificato al secondo posto e l’impresa Ec. Og. s.p.a. al terzo;

Visto il ricorso proposto da Ec. Og. al Tribunale amministrativo della Calabria, sede di Catanzaro, nei confronti dell’aggiudicazione definitiva in favore del consorzio Mi. s.r.l nella parte relativa all’ammissione in gara dello stesso Consorzio, e del r.t.i. Ec. s.r.l. e, occorrendo, del bando e del disciplinare di gara ed in via gradata il proprio diritto al risarcimento del danno da mancato utile;

Viste le costituzioni in giudizio dell’impresa aggiudicataria in persona della Mi. s.r.l., della seconda classificata Ec. S.r.l. e della Regione Calabria, le quali deducevano tutte l’infondatezza del ricorso;

Vista la sentenza 11 gennaio 2017, n. 36 con la quale il Tribunale amministrativo pronunciava anzitutto sul primo motivo, sull’assenza radicale in capo alla Mi. del requisito di cui alla categoria OS14 “Impianti di smaltimento e recupero rifiuti” cl. V e la sua inammissibile surroga mediante contratto di avvalimento con C.I. s.p.a., tra l’altro privo di corrispettivo, poiché tale carenza poteva essere rimediata solamente mediante altri strumenti giuridici come l’affitto o il nolo di azienda, e lo riteneva infondato infondato, vista la giurisprudenza in materia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e la piena corrispondenza del contratto di avvalimento stipulato nel caso di specie e il modello normativamente previsto, giusta l’art. 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207 così come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa ed in particolare dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in specie con riguardo ai contenuti specificativi di mezzi e risorse necessari indicati dall’art. 2 del contratto;

Vista la stessa sentenza di primo grado che considerava altresì infondate, ancorché irrilevanti, la seconda e terza censura concernenti entrambi l’asserita illegittimità della mancata esclusione della seconda classificata, l’a.t.i. Ec./ Vi. S.r.l./ CO. s.r.l.: in primo luogo il giudice di primo grado non riscontrava alcuna illegittimità del soccorso istruttorio della commissione nell’aver assentito la variazione delle quote di esecuzione del servizio principale rispetto all’impegno originario assunto in sede di offerta, viste analoghe pronunce sul punto di questa Sezione; in secondo luogo non vi era alcuna ragione per escludere l’a.t.i. Ec. s.r.l., quanto all’asserita carenza del requisito di capacità tecnico- professionale relativamente all’esecuzione nell’ultimo triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara di un servizio di gestione di impianti di trattamento rifiuti per almeno complessive 100.000 tonnellate, requisito che al contrario doveva ritenersi documentato;

Visto l’appello in Consiglio di Stato proposto il 25 gennaio 2017 con il quale Ec. Og. impugnava la sentenza in questione e deduceva in primo luogo l’inidoneità del contratto di avvalimento stipulato da Mi. s.r.l. con CI. s.p.a., poiché l’aggiudicataria ausiliata era del tutto sprovvista dei requisiti speciali di qualificazione ovvero dell’attestazione SOA nella categoria OS14, “impianti di smaltimento e recupero rifiuti” classe quinta e con un mero contratto di avvalimento integrale non poteva sostituire quell’80% del servizio che l’aggiudicataria si era impegnata ad eseguire, strumento giuridico insufficiente per assicurare la carenza integrale dei requisiti dell’ausiliata, argomentazione del tutto ignorata dal Tribunale amministrativo; in secondo luogo veniva nuovamente censurata la posizione del raggruppamento Ec., assumendo l’inammissibilità del soccorso istruttorio per permettere la modificazione delle quote di esecuzione tra la capogruppo Ec. e una delle mandanti, la Vi. s.r.l., per complessivi 3,803% del totale dell’appalto misto e facenti parte del servizio di gestione dei rifiuti e ciò a fronte di un raggruppamento di tipo verticale ove la mandataria doveva assumere la parte maggioritaria della quota di esecuzione; in terzo luogo il raggruppamento capeggiato da Ec. non aveva dimostrato il possesso del requisito inerente la dimostrazione di aver eseguito dell’ultimo triennio antecedente la data di applicazione del bando di gara un servizio di gestione di impianti di trattamento rifiuti per almeno complessive 100.000 ton.;

Vista la costituzione in giudizio della Regione Calabria e delle due concorrenti intimate, le quali hanno sostenuto l’infondatezza dell’appello;

Considerato che, quanto alla seconda censura avverso la seconda graduata Ec., questa Sezione ha avuto modo di affermare in generale che anche nella piena vigenza dell’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era da ritenersi esclusa l’operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti, indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e quote di esecuzione della prestazione oggetto del contratto, per cui la variazione delle quote di esecuzione interne al predetto raggruppamento non ha rilievo sostanziale né ha valore escludente dalla gara, ed eventuali inesattezze nell’indicazione della tipologia di attività di progettazione da svolgere non comportano l’esclusione del concorrente dalla gara, ma possono al più indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006; nella medesima prospettiva, anche laddove la legge di gara preveda una puntuale misura espulsiva per le predette ipotesi, la stessa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato art. 46, comma1-bis (Cons Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 374); più in particolare, una modesta rettifica delle quote di esecuzione rispetto a quelle dichiarate di partecipazione al raggruppamento non può incidere solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non può modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto nei casi di sostanziale associazione temporanea di tipo orizzontale, trattandosi nel caso di specie di una differente quota di esecuzione dello stesso servizio nel quale la mandataria aveva già dichiarato una quota di esecuzione superiore a quella della mandante e senza che la correzione effettuata in corso d’opera abbia comportato un mancato rispetto della classifica di appartenenza, tra l’altro all’interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017 n. 1041; id., IV, 12 marzo 2015 n. 1293);

Rilevato che, quanto alla terza censura sempre avverso la seconda graduata, si deve aggiungere che oltre a quanto affermato dal giudice di primo grado sulla mancata dimostrazione da parte dell’appellante che Ec. Og. non aveva dimostrato che Ec. fosse carente del requisito inerente la dimostrazione di aver eseguito dell’ultimo triennio antecedente la data di applicazione del bando di gara un servizio di gestione di impianti di trattamento rifiuti per almeno complessive 100.000 ton., in ogni caso la stessa Ec. ha documentato di aver trattato nel mese di agosto 2015 una quantità di rifiuti pari a 2.371 tonnellate detratte le quali dalle 100.000 predette dell’ultimo triennio, ne residuavano sempre 103.561,04 nei 36 mesi antecedenti il bando della gara in controversia;

Considerato perciò che dall’infondatezza della seconda e della terza censura volte avverso la seconda graduata le pur pregevoli censure di cui al primo motivo concernenti il primo graduato raggruppamento Mi. sono di conseguenza inammissibili per carenza di interesse, estendendo detta conseguenza all’intera impugnativa;

Visti i rilievi da ultimo svolti circa il primo motivo, si ritiene l’opportunità di compensare tra le parti le spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere