Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 marzo 2017, n. 1138

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5682 del 2016, proposto dalla SS La. Nu. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Sa. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…)

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fa. Fr. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…)

per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 04192/2016, resa tra le parti, concernente il ritiro degli atti della procedura di gara relativa alla concessione del servizio di gestione città dello sport “Ar.” campo sportivo Ol. Ga. – Palazzetto Pa. To. – polo natatorio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Pa., per delega dell’avvocato Sa. e l’avvocato Fr.

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II-bis, con la sentenza 7 aprile 2016, n. 4192, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1497 del 21.9.2015 con la quale è stata annullata la determinazione dirigenziale n. 1167-2012, si è preso atto della automatica caducazione ex tunc degli effetti negoziali del Foglio Patti e condizioni, annesso all’esecuzione in via di urgenza al contratto di concessione del servizio gestione Città dello sport in loc. Ar., si sono revocate le determinazioni dirigenziali nn. 1268-2011, 1491-2011 e 47-2012 e, infine, è stato ordinato alla SS La. nu. ASD il rilascio delle aree del complesso sportivo occupate.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– non si condivide il richiamo operato all’art. 25, comma 2, del capitolato di appalto, che si riferisce alla interpretazione o esecuzione del “contratto”, atteso che la stipulazione del Foglio patti e condizioni in data 3.8.2012 non è configurabile quale esecuzione o inizio del rapporto negoziale contrattuale ed esso, comunque, non prevede alcuna clausola arbitrale;

– il provvedimento n. 1497-2015 costituisce espressione del potere di annullamento e revoca di cui alla L. 241/90 (artt. 21-octies e nonies);

– i provvedimenti di autotutela sono legittimi nella misura in cui sussistano attuali ragioni di interesse pubblico puntualmente esternate in motivazione e al riguardo, nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti per l’esercizio della autotutela;

– in particolare, è stata data una adeguata e completa motivazione dell’operato amministrativo (evitare ulteriore pregiudizio patrimoniale; evitare la progressiva rovina dell’impianto; consentire la fruizione dell’intero compendio alla cittadinanza);

– dall’esame della corposa documentazione depositata in giudizio emerge pure che è stata svolta adeguata istruttoria;

– non è condivisibile l’argomentazione secondo la quale il termine di 18 mesi per l’esercizio della autotutela sarebbe perentorio, trattandosi, in presenza di un atto a motivazione rafforzata, di termine ordinatorio;

– comunque l’atto impugnato ha un contenuto complesso e il relativo iter è stato iniziato prima dell’entrata in vigore della norma che ha previsto il termine suddetto.

La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per l’omesso rilievo della violazione da parte del comune di (omissis) dell’art. 25 del capitolato speciale di gara e dell’art. 3 del foglio patti e condizioni, annesso all’esecuzione in via d’urgenza al contratto di concessione del servizio di gestione e la sussistenza della competenza arbitrale, riproponendo poi le censure già formulate nel ricorso di primo grado.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costitutiva il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 26 gennaio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il presente giudizio ha per oggetto l’affidamento in concessione dell’intero complesso, costituito dal Polo Natatorio, dal Palazzetto dello Sport “Pa. To.”, dal Campo sportivo “Ol. Ga.” e dalla casa custode (art 4 bando approvato con determina dirigenziale n. 1268 del 15.9.2011 sulla base dell’atto di Giunta Comunale n. 82 del 23.5.2011).

Con determina dirigenziale n 47 del 12.1.2012 detta concessione è stata aggiudicata alla SS La. Nu., attuale appellante, ma la proposta di contratto approvata con delibera di Giunta n. 125 del 2.7.2012 non è stata sottoscritta dalla SS La. Nu.; con determina n 1167 del 3.8.2012 il Comune appellato e la parte appellante, di comune intesa, hanno proceduto all’esecuzione in via d’urgenza ai sensi dell’art 12, comma 9, d.lgs. n. 163-2006 nelle more dell’espletamento di tutte le formalità per la stipula del contratto.

L’esecuzione in via d’urgenza è suffragata dalla sottoscrizione di un “Foglio patti e condizioni annesso all’esecuzione in via d’urgenza del contratto di concessione del servizio di gestione Città dello Sport in loc. Ar.”.

Il contratto di concessione oggetto dell’affidamento non viene sottoscritto successivamente e la società appellante La. Nu., dopo aver formalmente sottoscritto il 6 agosto 2012 il verbale di consegna del solo Polo Natatorio, ha successivamente rifiutato la formale presa in consegna delle restanti parti del complesso sportivo.

Per effetto del rifiuto di prendere in consegna l’intero complesso sportivo, per circa tre anni l’attuale appellante ha incassato i proventi della gestione del Polo Natatorio, senza corrispondere al Comune il canone di concessione e senza nemmeno rimborsare i canoni per le utenze in essere, ancora intestati al Comune.

Il Comune appellato, quindi, ha intrapreso la via dell’autotutela per revocare le determinazioni dirigenziali nn. 1268-2011, 1491-2011 e 47-2012 e per ordinare alla SS La. nu. ASD il rilascio delle aree del complesso sportivo occupate.

2. Passando all’esame del primo motivo di appello, si deve evidenziare che, come già esposto, successivamente all’aggiudicazione non è stato stipulato il contratto di concessione e, come è noto, il rapporto contrattuale non sorge con l’aggiudicazione definitiva che “non equivale ad accettazione dell’offerta”, così come codificato dall’art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163-2006.

Nessun vincolo contrattuale è dunque sorto per effetto dell’aggiudicazione definitiva, né può ritenersi instaurato un rapporto negoziale di fatto, posto che nei contratti della P.A. è ormai consolidato il principio per il quale la forma scritta del contratto è necessaria ad substantiam (cfr., ex multis, Cass. 26 gennaio 2007, n. 1752).

Non è dunque configurabile una controversia in termini di inadempimento contrattuale atteso che si è ancora in presenza di un provvedimento amministrativo di aggiudicazione, rispetto al quale l’Amministrazione può pertanto esercitare i propri poteri di autotutela, come del resto espressamente riconosciuto dall’art 11, comma 9, d.lgs. n. 163-2006.

Il riconoscimento del potere di autotutela nei confronti dell’aggiudicazione definitiva, esercitato prima della stipula del contratto, è un dato incontestato nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. CdS, Sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455).

Né può assumere rilevanza l’astratta previsione nella lex specialis o nello schema di contratto della possibilità di devolvere in arbitrato liti concernenti la fase di esecuzione del contratto, atteso che il contratto al quale la clausola afferisce non è stato, come detto, sottoscritto (non si è, quindi tecnicamente, in presenza di un’esecuzione del contratto), né, dunque, è stata sottoscritta la clausola compromissoria (che, peraltro, deve anche essere specificamente ed espressamente sottoscritta tra le parti (cfr artt. 807, 808 e 808-ter c.p.c.).

3. Anche il secondo motivo di appello è infondato.

La revoca dell’aggiudicazione, per quanto posta al punto 4 del dispositivo del provvedimento impugnato, è logicamente e funzionalmente pregiudiziale rispetto all’annullamento d’ufficio dell’esecuzione anticipata del contratto, atteso che la rimozione in autotutela degli effetti dell’esecuzione anticipata del contratto di per sé non implica il venir meno dell’aggiudicazione, mentre l’eliminazione dell’aggiudicazione impedisce invece all’evidenza che l’affidamento in via d’urgenza possa continuare a produrre i suoi effetti.

Ai sensi del disposto dell’art 11, comma 9, d.lgs. n. 163-2006, l’esecuzione anticipata non può originare altro diritto in capo all’aggiudicatario che quello al rimborso delle spese sostenute, e non certo la pretesa a proseguire nell’esecuzione anticipata quando non è più possibile la stipulazione del contratto per il venir meno dell’aggiudicazione.

Ciò rende evidente che, se la decisione di revocare l’aggiudicazione risulta fondata, da ciò conseguono il radicale difetto dei presupposti per il mantenimento dell’esecuzione anticipata di un contratto che non potrà mai più essere stipulato, con l’automatica caducazione degli effetti negoziali del Foglio patti e condizioni.

Il che rende irrilevante anche ogni questione sul termine per l’esercizio del potere di autotutela, tenuto conto peraltro che il termine di 18 mesi per l’esercizio della autotutela non è ratione temporis applicabile al caso di specie, come ben ha evidenziato il TAR.

4. Infine, sono infondati il terzo e quarto motivo di appello.

Infatti, il rifiuto di stipulare il contratto, nonché il rifiuto di prendere in consegna l’intero complesso sportivo e non il solo Polo Natatorio, così come il mancato rimborso del pagamento delle utenze, sono fatti che all’evidenza possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione, e non possono certo concretizzare ipotesi di recesso dal contratto posto che, come detto, il contratto non è mai stato stipulato.

Nel caso concreto, inoltre, l’esercizio del potere di revoca risulta sufficientemente, anzi ampiamente motivato sulla base delle circostanze sopra indicate che sorreggono del tutto ragionevolmente la decisione di revocare l’aggiudicazione.

I superiori motivi d’interesse pubblico che inducono a ritenere opportuna la revoca dell’aggiudicazione e dei suoi atti preparatori si riassumono dunque chiaramente nel fatto che la ritardata o mancata stipulazione del contratto è fonte di pregiudizio economico e patrimoniale per il Comune per le mancate entrate che dovrebbero derivare dalla corresponsione del canone concessorio, per i mancati rimborsi dei consumi ENEL, per il depauperamento dell’impianto sportivo comunale nel suo complesso, impedendo di soddisfare le esigenze sociali e della collettività alla piena fruizione dell’intero complesso sportivo.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore del Comune, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa – Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Daniele Ravenna –