Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 febbraio 2017, n. 609

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5558 del 2016, proposto dalla B&. Se. So. Co., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con la Co. CI. Fo., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Eu. Da. Ca. e Ar. Ca., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza (…)

contro

Comune di Lucca, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Va. Pa., con domicilio eletto presso Ma. Fr. Co., in Roma, via (…);

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Tu., con domicilio eletto presso Pa. Pa., in Roma, via (…)

nei confronti di

De. Mo. Ri. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Co. e Fa. Co., con domicilio eletto presso Gi. Ma. Gr., in Roma, corso (…);

Du. Se. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio

per la riforma della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 00537/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di ristorazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lucca e altri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Da. Ca., Pa. e Co.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

Il RTI tra la B&. Se. So. Co. e la Co. CI. Fo. ha partecipato alla procedura aperta bandita dal Comune di (omissis) per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, per la fornitura di derrate alimentari e per le attività di supporto nella preparazione e distribuzione dei pasti nelle mense scolastiche.

All’esito delle operazioni di gara il detto RTI si è classificato al secondo posto dietro il RTI Du. Se. s.r.l./De. Mo. Ri. Co. s.r.l., al quale è stato affidato il contratto.

Avverso l’aggiudicazione è insorta la B&. Se. So. Co. deducendo, tra l’altro, come il raggruppamento aggiudicatario fosse privo della disponibilità (richiesta dal disciplinare di gara), di un centro di cottura di emergenza per tutta la durata dell’appalto.

Poiché il possesso del requisito era stato comprovato attraverso apposite dichiarazioni del Comune di Lucca, la B&. Se. So. Co. ha chiesto al detto Comune l’ostensione degli atti sulla base dei quali le attestazioni erano state rilasciate.

Dalla documentazione trasmessale in data 22/9/2015, in riscontro all’istanza di accesso, la richiedente ha così appreso che, con determinazione dirigenziale 30/12/2014 n. 2631, l’amministrazione comunale di Lucca aveva deciso di prolungare, senza gara, la durata del contratto concernente la concessione del servizio di ristorazione scolastica precedentemente affidata all’ATI De. Mo. Ri. Co. s.r.l./ Co.

Ritenendo tale determinazione illegittima la B&. Se. So. Co., nella sua veste di operatore economico del settore, l’ha impugnata con ricorso al TAR Toscana, il quale lo ha definito con sentenza 30/3/2016, n. 537, dichiarandolo irricevibile, in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni dall’avvenuta pubblicazione (dal 31/12/2014 al 14/5/2015) della menzionata determinazione n. 2631/2014 nell’albo pretorio comunale.

Avverso la sentenza la B&. Se. So. Co. propone appello con cui, in riforma della sentenza impugnata, chiede l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio i Comuni di Lucca e di (omissis), nonché la De. Mo. Ri. Co. s.r.l.

Con successive memorie tutte le parti, ad eccezione del Comune di (omissis), hanno meglio argomentato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 26/1/2017 la causa è passata in decisione.

In via preliminare occorre affrontare l’eccezione con cui l’appellante deduce l’irritualità della produzione documentale fatta dal Comune di Lucca in data 21/7/2016 e ne chiede l’espunzione dagli atti di causa, ai sensi dell’art. 104, comma 2, del c.p.a.

L’eccezione è fondata.

In base alla norma da ultimo citata nel giudizio di appello “…non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”.

Orbene, il Collegio non ritiene la contestata documentazione indispensabile ai fini della decisione e il Comune di Lucca, dal canto suo, non ha dimostrato che il mancato deposito in primo grado sia dipeso da causa a lui non imputabile.

Pertanto, va disposto lo stralcio della detta documentazione dagli atti di causa.

Col primo motivo d’appello si deduce che l’adito TAR avrebbe errato nel dichiarare irricevibile il ricorso per le seguenti ragioni.

a) La decisione si fonda sulle sole affermazioni contenute nella memoria difensiva del Comune depositata in giudizio in data 11/1/2016, ove si attesta che la determinazione n. 2631/2014 è rimasta pubblicata nell’albo pretorio comunale dal 31/12/2014 al 14/5/2015. Tuttavia, venendo meno ad un proprio onere, la difesa comunale non ha prodotto in giudizio alcun atto che attesti tale circostanza, per cui la pronuncia non avrebbe potuto basarsi sulle sole affermazioni di parte.

b) La citata delibera non stabiliva per quanto tempo sarebbe stato prorogato il rapporto contrattuale, rinviandone la determinazione ad un futuro accordo. La durata del prolungamento negoziale è stata fissata solo con l’appendice contrattuale del marzo 2015, di cui l’odierna appellante è venuta a conoscenza solo in data 22/9/2015, a seguito dell’ostensione, da parte del Comune di Lucca, degli atti richiesti con la ricordata domanda di accesso.

Quindi la pubblicazione della determinazione n. 2631/2014, priva di un elemento essenziale quale l’indicazione della durata dell’estensione temporale del contratto, non era idonea a far decorrere i termini d’impugnazione.

c) Nella determinazione in parola si dà atto che ad essa è allegato uno schema di contratto. Ma è dubbio che tale schema sia stato effettivamente allegato e che il medesimo sia stato pubblicato congiuntamente ad essa.

Anche sotto questo profilo la citata determina non consentiva di individuare la durata del prolungamento negoziale.

d) Il giudice di prime cure non ha colto che l’oggetto del ricorso era costituito dall’appendice contrattuale, quale epilogo di un affidamento diretto senza gara. Il termine per impugnare era, pertanto, quello di cui all’art. 120, comma, 2, con la conseguenza che, essendo stato il contratto sottoscritto in data 9/3/2015, il ricorso, notificato in data 30/9/2015, doveva essere considerato tempestivo.

Il motivo non merita accoglimento.

Dispone l’art. 64, comma 2 del c.p.a. “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”.

Nel caso di specie, si legge nella memoria depositata dal Comune di Lucca davanti al TAR in data 11/1/2016: “La determinazione dirigenziale n. 2631 del 30dicembre 2014, alla quale era allegato lo schema dell’appendice/integrazione poi sottoscritta dal Comune di Lucca e dall’ATI De. Mo., è stata pubblicata nell’Albo Pretorio dell’Ente dal 31/12/2014 al 14/5/2015.

Deve dunque concludersi per la tardività del ricorso avversario, notificato all’amministrazione comunale con plico inviato il 30 settembre 2015″.

La B&. Se. So. Co. ha replicato all’eccezione di tardività con la memoria depositata in data 16/1/2016, deducendo che: “… i termini per l’impugnazione dei provvedimenti gravati non decorrono dalla pubblicazione della determinazione dirigenziale n. 2631 del 30.12.2014 sull’Albo Pretorio dell’Ente osservato che la ricorrente, come operatore economico, ha avuto conoscenza della lesione in concreto del suo interesse, soltanto successivamente – ossia il 22.09.2015 – nel momento in cui il Comune di Lucca le ha consegnato copia della documentazione richiesta mediante istanza di accesso agli atti (doc- 13 depositata nel ricorso Rgn. 1625/15), seguita alla presentazione da parte della So. Du. (in data 21.09.2015), della dichiarazione dell’Ente attestante l’estensione della disponibilità del centro cottura oltre il termine novennale originario del contratto previsto dalla concessione (doc. 3 depositata dalla So. Du.).

Peraltro essendo la questione presumibilmente un unicum in Italia, nessun operatore economico, compresi quelli che hanno partecipato all’originaria gara, poteva immaginare di dover monitorare giornalmente l’albo pretorio del Comune di Lucca al fine di evitare il pregiudizio di un illegittimo affidamento diretto.

Non è il caso del Comune di Lucca, ma nell’ipotesi in cui trovasse accoglimento da parte del TAR Toscana questa singolare prassi, la stessa potrebbe rendere inoppugnabili in Italia gli affidamenti diretti sopra soglia comunitaria considerato che è noto che le amministrazioni pubbliche operano in una perenne e costante spending review della spesa e, per tale ragione, sarebbe sufficiente che le stesse procedessero, con largo anticipo sull’originaria scadenza del contratto di appalto/concessione, con l’adozione delle determinazioni di affidamento diretto, per precludere il vaglio del Giudice amministrativo ed escludere interi settori di mercato agli operatori economici concorrenti”.

Com’è reso evidente dalla trascritta replica, l’odierna appellante non ha contestato, né che la determinazione n. 2631/2014 sia rimasta in pubblicazione dal 31/12/2014 al 14/5/2015, né che ad essa fosse allegato lo schema del contratto poi sottoscritto dal Comune di Lucca e dall’ATI De. Mo. Ri. Co. s.r.l./ Co..

La posizione assunta dalla B&. Se. So. Co. nel giudizio di primo grado, le preclude, dunque, di mettere in dubbio, in questa sede, sia che la detta determinazione sia stata pubblicata all’albo pretorio nelle date indicate dal Comune, sia che la stessa fosse corredata dell’allegato schema contrattuale.

Correttamente, quindi, il TAR ha concluso per la tardività dell’impugnazione, tenuto conto che ai sensi dell’art. 41, comma 2, del c.p.a.: “… il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.

Difatti, la determina n. 2631/2014:

1) doveva ritenersi immediatamente lesiva in quanto prevedeva “un’adeguata estensione della durata contrattuale”, e ciò indipendentemente dal fatto che alla stessa fosse o non fosse allegato lo schema di contratto con la specificazione della durata del disposto prolungamento del contratto;

2) era soggetta a pubblicazione in base all’art. 124, del D. Lgs. 18/8/2000, n. 267 (Cons. Stato, Sez. VI, 15/2/2012 n. 750);

3) non era richiesto che fosse notificata individualmente in quanto l’odierna appellante non era soggetto direttamente contemplato nell’atto (Cons. Stato, Sez. V, 21/11/2016 n. 4874; 27/8/2014 n. 4374).

Non è, infine, convincente nemmeno il profilo di doglianza di cui alla lett. d) del motivo in esame, secondo cui nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione il termine d’impugnazione di sei mesi decorrente dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto, fissato dal comma 2, dell’art. 120, c.p.a. e non quello breve previsto dal comma 5 del medesimo articolo, come sostenuto dal giudice di prime cure.

Il menzionato art. 120, comma 2, dispone: “Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto”.

Nel caso di specie, la determinazione n. 2631/2014 conteneva tutte le indicazioni richiesta dal citato art. 120, comma 2, e, in particolare, specificava sia l’intendimento dell’amministrazione comunale di prolungare la durata del contratto già stipulato con l’ATI De. Mo. Ri. Co. s.r.l./ Co., nonché le ragioni (giuste o sbagliate che fossero), sia le ragioni che l’avevano indotta a procedere senza gara.

Conseguentemente il termine decadenziale era quello breve di trenta giorni decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione della menzionata determina e non quello semestrale invocato dall’appellante.

Col secondo motivo quest’ultima denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure nel ritenersi privo di giurisdizione in ordine alla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia dell’appendice negoziale con cui, tra Comune di Lucca e ATI De. Mo. Ri. Co. s.r.l./ Co., è stato convenuto il prolungamento del rapporto contrattuale in essere, senza all’uopo indire un procedimento ad evidenza pubblica.

Il motivo è inammissibile.

In base all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., che qui rileva, la cognizione del giudice amministrativo sui contratti della Pubblica amministrazione è strettamente limitata alla pronuncia di inefficacia derivante dall’accertamento di vizi verificatisi nella fase prodromica alla stipulazione del contratto, ivi compresi quelli concernenti l’affidamento senza gara (Cons. Stato, Sez. V, 14/10/2014 n. 5079).

L’odierna fattispecie, nella quale si contesta che il prolungamento del contratto sia stato disposto in assenza di preventiva gara, rientrerebbe, quindi, fra le ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Tuttavia, l’appellante non ha interesse a dedurre l’errore commesso dal giudice di prime cure nel disconoscere la propria giurisdizione, in quanto la doglianza resta assorbita dall’accertata tardività del gravame rivolto contro la determinazione a contrarre, atteso che, giusta quanto più sopra rilevato, la giurisdizione sul contratto può essere esercitata solo in conseguenza del disposto annullamento degli atti della fase prodromica alla stipula.

Col terzo motivo l’odierna istante si duole dell’omessa pronuncia del TAR sulla domanda volta a far accertare “se la durata dell’affidamento concessorio intercorrente tra il Comune di Lucca e la società De. Mo. non poteva essere superiore ai 9 anni previsti dal bando di gara…”

Anche questo motivo è inammissibile.

Occorre premettere che l’effetto devolutivo d’appello, che consente al giudice di secondo grado di colmare eventuali carenze motivazionali della sentenza impugnata, rende irrilevante, il dedotto difetto di pronuncia del giudice di primo grado.

Passando all’esame della domanda di accertamento proposta, il Collegio ne rileva l’inammissibilità per difetto d’interesse, in quanto, una volta appurato che la determinazione n. 2631/2014 è divenuta inoppugnabile per tardività del ricorso e che, conseguentemente, il contratto sulla base della stessa stipulato non può più essere dichiarato inefficace, l’appellante non otterrebbe alcun beneficio dal suo eventuale accoglimento.

Alla luce delle esposte considerazioni non sussistono i presupposti per passare all’esame dei motivi di primo grado riproposti in questa sede.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.

La novità e complessità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione di spese e onorai di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa – Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore

Daniele Ravenna – Consigliere