Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 12 gennaio 2017, n. 52

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1950 del 2016, proposto da:

Fe. & C Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Cl. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

ATER Roma – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ed. Ro. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso l’avvocato Ed. Ro. dell’Avvocatura ATER in Roma, V. (…);

nei confronti di

De. Bo. Roma Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Fe. C.F. (omissis) e Bi. Lu. Na. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Bi. Lu. Na. in Roma, (…);

De. Bo.Impianti Srl, De. Bo.Servizi Spa e Consorzio del Bo. Sc., non costituiti in giudizio;

De. Ve. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ru. C.F. (omissis) e An. Pa. C.F. (omissis), domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za (…);

Impresa Ma. El. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. Ma. Pe. C.F. (omissis) e Fr. Li. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Fr. Li. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER, n. 02637/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATER Roma – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale del Comune di Roma, di De. Bo. Roma Srl, di De. Ve. Srl e dell’Impresa Ma. El. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 4145 del 7 ottobre 2016;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati An. Cl. ed altri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione III-quater, con la sentenza 25 febbraio 2016, n. 2637, ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte ha rigettato il ricorso proposto dall’attuale appellante (seconda classificata) per l’annullamento della determinazione direttoriale ATER n. 324 del 26 novembre 2015, recante l’aggiudicazione dei tre lotti (rispettivamente alla De. Ve. s.r.l., primo lotto; alla Marocco El. s.r.l., secondo lotto; De. Bo. Roma s.r.l., terzo lotto) della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER.

Il TAR ha rilevato in sintesi che:

– l’unicità del centro decisionale, che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, postula la partecipazione delle suddette imprese ad una specifica e determinata gara, perché solo in presenza di tale circostanza può essere ravvisato la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento dell’esito della procedura;

– nella fattispecie in esame ciascun lotto doveva essere considerato un’autonoma procedura e le imprese appartenenti al gruppo De. Bo. avevano partecipato a lotti diversi;

– la violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara, il quale stabiliva a pena di esclusione la preclusione per l’ausiliaria di partecipare alla gara in proprio, associata o consorziata o in situazione di controllo, collegamento con altro concorrente, non è invocabile nel caso in esame in quanto il termine “gara” deve essere circoscritto alla procedura avente ad oggetto l’aggiudicazione di un singolo e determinato lotto;

– nella fattispecie in esame si è in presenza di un avvalimento infragruppo in quanto la De. Bo. Roma srl è consorziata del Consorzio De. Bo. e pertanto trova applicazione l’art. 49, lett. g), d.lgs. n. 163-2006 il quale stabilisce che nel caso di avvalimento di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f), l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo;

– si tratta di un avvalimento avente ad oggetto i requisiti finanziari di un’altra impresa (c.d. avvalimento di garanzia);

– inammissibili devono invece essere dichiarati i successivi motivi aggiunti con cui la ricorrente ha impugnato tutte e tre le aggiudicazioni dei lotti in questione.

2. L’appellante ha contestato la correttezza delle conclusioni cui è pervenuta la impugnata, deducendo quattro motivi di gravame, tutti rubricati: “Erroneità del presupposto. Travisamento. Motivazione illogica ed insufficiente. Difetto di istruttoria”, con cui sotto vari profili è stata lamentata la mancata esclusione delle società riconducibili ad unico centro decisionale per carenza dei requisiti di qualificazione; la genericità dell’avvalimento; sono stati riproposti i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 alla De. Ve. S.r.l. e, in subordine, avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 2 alla Ma. El. S.r.l.; sono stati, infine, riproposti i motivi aggiunti, in via estremamente gradata, avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 3 alla De. Bo. Roma S.r.l.

3. La società De. Bo. Roma s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello e proponendo appello incidentale con cui ha riproposto i motivi del ricorso incidentale escludente di primo grado.

Si sono costituite in giudizio anche l’ATER, la società De. Ve. s.r.l. e l’Impresa Ma. El. S.r.l., chiedendo la reiezione dell’appello.

4. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve precisarsi che la vicenda oggetto del presente appello attiene ad un procedimento d’appalto indetto dall’ATER Roma con bando del 13.4.2015 e suddiviso in 3 lotti.

Le differenze fra il lotto 1 e gli altri due riguardano la diversa ubicazione territoriale, nonché la diversa incidenza delle attività previste nel capitolato (il lotto 3 prevede, rispetto al lotto 1, quasi la metà di installazione nuovi impianti e quasi il doppio di interventi di manutenzione straordinaria).

Alle procedure di gara dei tre lotti hanno partecipato l’appellata De. Bo.Servizi s.p.a. per il lotto 1, De. Bo. s.p.a. per il lotto 2 e De. Bo. Roma s.r.l. per il lotto 3.

Le tre imprese sono consorziate del Consorzio De. Bo. a r. l. che, per il lotto 3, ha prestato mediante avvalimento parte del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal disciplinare di gara, ex art. 14, B1) a De. Bo. Roma s.r.l.

Per la gara relativa al lotto 3 De. Bo. Roma s.r.l. ha dichiarato di non partecipare in situazione di controllo o di collegamento con altri soggetti; ha dichiarato altresì di essere a conoscenza della partecipazione alle autonome gare per i lotti 1 e 2 delle consorziate De. Bo.Servizi s.p.a. e De. Bo. s.p.a., con le quali si trova in situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. tramite il socio unico De. Bo.Impianti s.r.l., socio unico anche di De. Bo.Servizi s.p.a. e De. Bo. s.p.a. e di aver formulato l’offerta relativa alla gara del lotto 3 autonomamente.

Per il prestito del fatturato, analoga dichiarazione è stata resa dall’ausiliaria Consorzio Del Bo.

All’esito della gara per l’affidamento del lotto 3 De. Bo. Roma è risultata aggiudicataria, seguita al secondo posto in graduatoria dal R.T.I. Fe..

2. Ciò rilevato, la Sezione rileva che nel merito l’appello è infondato.

2.1. Il primo motivo d’appello è incentrato sull’ipotizzata violazione di legge e di lex specialis perché l’amministrazione non avrebbe escluso la De. Bo. Roma e le altre società partecipanti alla gara, tutte partecipate al 100% dalla De. Bo.Impianti e, pertanto, riconducibili ad un unico centro decisionale.

Tale censura è priva di fondamento in quanto le offerte presentate dalle imprese, asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, con la conseguenza ulteriore che non trova applicazione, come è dato individuare nella controversia in esame, la clausola del bando che stabiliva il divieto dei singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto.

La stazione appaltante, come detto, ha ritenuto di bandire una sola procedura di gara, suddivisa in tre lotti, uno per ogni complesso immobiliare interessato per il triennio ai lavori e servizi oggetto del bando.

Come già accennato, infatti, le differenze fra il lotto 1 e gli altri due riguardano la diversa ubicazione territoriale, nonché la diversa incidenza delle attività previste nel capitolato (il lotto 3 prevede, rispetto al lotto 1, quasi la metà di installazione nuovi impianti e quasi il doppio di interventi di manutenzione straordinaria).

Tale scelta non costituisce di per se sola un’ipotesi di restrizione della concorrenza, né ha inciso sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, ha pregiudicato le possibilità di alcun concorrente di ottenere all’aggiudicazione.

Infatti, l’affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto.

La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara.

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare.

La diversità dei contratti che devono essere aggiudicati in ciascun lotto della gara, infatti, determina la necessità di redigere tanti capitolati quanti sono i lotti di gara, così da assicurare, per ciascun contratto, le diversità di fabbisogno che lo caratterizzano.

Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti.

L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento.

Venendo al punto controverso, il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può valere per l’intera procedura, con la conseguenza che ciascun partecipante può concorrere all’aggiudicazione di tutti i lotti banditi o di solo alcuni di questi.

Non può sottacersi peraltro che l’effettiva sussistenza nel caso di specie di sufficienti condizioni di un’ampia partecipazione si ricava dal fatto che alla scadenza dei termini sono pervenute ben nove offerte di operatori economici diversi, singoli o in raggruppamento.

Per quanto detto, dunque, non può trovare applicazione la disposizione “escludente” di cui all’art. 38, cometa 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici, invocata dall’appellante.

2.2. Con il secondo motivo d’appello si deduce la violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara in relazione al ricorso all’istituto di avvalimento della De. Bo. Roma quale impresa ausiliata del Consorzio De Bo.

Invero l’impresa aggiudicatrice, al fine di comprovare il possesso del requisito del fatturato, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 46 del Codice degli Appalti, utilizzando quale ausiliaria il Consorzio del Bo a.r.l. già partecipata della De. Bo. Roma ed ambedue controllate dalla Del Bo.

La censura è infondata, posto che, qualora la gara risulti suddivisa in lotti riguardanti servizi diversi, autonomamente disciplinati, non può trovare applicazione l’art. 49, comma 8, d.lgs. n. 163-2006, laddove diverse siano le prestazioni oggetto dei vari lotti e diversi siano i requisiti di partecipazione richiesti.

Pertanto, deve ritenersi possibile, per due ditte concorrenti che partecipano a due lotti distinti di una medesima gara, avvalersi della medesima impresa ausiliaria purché si tratti di lotti dotati di autonomia funzionale, anche se appartenenti ad una stessa gara, e l’impresa ausiliaria possieda i requisiti di partecipazione richiesti per ciascun lotto dal bando di gara, ipotesi che ricorrono tutte nel caso di specie.

Ciò che rileva, infatti, è che l’aggiudicazione sia scorporabile o meno in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all’intera prestazione.

2.3. Con il terzo motivo d’appello si lamenta la mancata produzione, da parte della De. Bo. Roma, del cd. contratto di avvalimento previsto dall’art. 49 Codice degli Appalti.

Trattandosi, tuttavia, di un avvalimento infragruppo, la Sezione ritiene sufficiente la produzione della dichiarazione sostituiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo ex art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, che accorda un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.

La giurisprudenza ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

2.4. Con il quarto motivo di gravame si deduce che ingiustamente il TAR avrebbe dichiarato inammissibili i successivi motivi aggiunti, proposti in ragione della impugnazione di tutti e tre i provvedimenti di aggiudicazioni dei lotti, oggetto della gara di appalto.

2.4.1. In materia di ricorso cumulativo deve ricordarsi che è inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso l’aggiudicazione di due o più lotti di una stessa gara nel caso in cui, al di fuori della (parziale) connessione soggettiva: la gara sia unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti e aggiudicabili separatamente; le censure proposte siano dirette ad avversare l’attività del medesimo ente appaltante ma in relazione a diverse imprese concorrenti; i motivi introdotti siano del tutto diversi (risentendo della specificità della posizione delle singole imprese meglio classificate), ciò costituendo fattore certamente ostativo al cumulo, atteso che l’analogia dei motivi di gravame proposti integra da sempre la condizione per la proposizione del ricorso cumulativo ed anche per la riunione di distinti ricorsi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4305 e Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449).

Infatti, con il termine “gara” deve più propriamente intendersi ogni singola procedura di affidamento, con l’effetto che, oltre alla connessione soggettiva (parziale), non vi sono ragioni perché con un unico procedimento giudiziale siano impugnati altri (e in specie molti) provvedimenti distinti per formulare diverse censure nei confronti di diversi soggetti giuridici.

Il TAR ha, quindi, correttamente ritenuto di dover considerare inammissibili i motivi aggiunti in conseguenza della non identicità delle censure sia nei confronti dei destinatari degli stessi, sia rispetto al petitum, sia ulteriormente rispetto ai provvedimenti impugnati

Il gravame di più atti può ritenersi ammissibile, infatti, solo quando, e comunque in via del tutto eccezionale, con un solo ricorso si impugnano più atti tra cui sia ravvisabile una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l’abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo.

2.4.2. 6. In ogni caso tali motivi aggiunti sono infondati.

Infatti, in primo luogo, quanto al sesto e all’ottavo motivo aggiunto, deve ribadirsi che la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. n. 163-2006 non trova applicazione.

Inoltre:

– nel Codice degli appalti pubblici manca una norma con effetto preclusivo che in caso di cessione d’azienda e/o di affitto del ramo di azienda antecedente alla partecipazione alla gara ad evidenza pubblica preveda proprio un obbligo specifico di dichiarazione in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferita sia agli amministratori che ai direttori tecnici, anche cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando, in quanto l’art. 38 d.lgs. n 163-2006 sancisce esclusivamente il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente (in specie la società De. Ve. r.l. e non anche l’Azienda del signor Pi.); peraltro, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto quanto sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (Consiglio di Stato, sez. IV, 1° settembre 2015, n. 4089);

– per accertare il possesso dei requisiti attraverso un numero massimo di 3 contratti, la stazione appaltante non deve soffermarsi sul dato squisitamente numerico, e dunque “contare” il quantum di negozi giuridici conclusi, ma deve accertare l’unicità del servizio, l’unicità del soggetto affidante, del lotto nonché l’unicità dell’appalto a monte, senza soffermarsi sul tipo di contratto perfezionato (ad esempio, le proroghe contrattuali e/o i contratti di franchising e/o di sub-affitto); secondo tale principio interpretativo, ben può essere dimostrato come il requisito della capacità economico-finanziaria sia stato attestato con riferimento ad un numero di 3 contratti e, più precisamente, quello concluso con la società Romeo Gestioni, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Sa. Gi. Ba. di Torino e Aler di Milano;

– la mancata osservanza del numero massimo di pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica non può portare all’esclusione dell’offerta dalla gara, atteso che non integra alcuna delle cause di esclusione tassativamente previste dal comma 1-bis dell’articolo 46 del Codice dei contratti pubblici.

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve respinto, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore delle parti appellate, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Oreste Mario Caputo –