Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5649. Stante quanto disposto dall’art. 133, lett. c), c.p.a., la giurisdizione amministrativa esclusiva non sussiste allorquando il soggetto gestore (nella fattispecie del servizio di nettezza urbana, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti) chiede un’integrazione del corrispettivo (previsto dal contratto o dalla concessione), sostenendo di avere diritto al rimborso di somme che non era tenuto ad erogare o di spese comunque sostenute in ragione delle prestazioni dovute

10

Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 11 dicembre 2015, n. 5649

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 684 del 2015, proposto dal Comune di Fragagnano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ir.Va., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al.Pl. in Roma, via (…);

contro

la s.n.c. Un.;

per la riforma;

della sentenza del T.A.R. Puglia – Sezione staccata di Lecce, Sezione I n. 1600 del 26 giugno 2014 resa tra le parti, concernente il contratto per il servizio di smaltimento di rifiuti solidi urbani;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.n.c. Un.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Ir.Va. e Bi.Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Fragagnano, con contratto del 17 agosto 1992, affidava alla s.n.c. Un. il servizio di nettezza urbana, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti (r.s.u., r.o.t. e r.u.p.) per la durata di anni dieci a decorrere dal 1° ottobre 1992 fino al 30 settembre 2002.

Il canone annuo era fissato in euro 171.980,15, i.v.a. esclusa.

Il canone nel corso degli anni subiva variazioni sia a causa della revisione prezzi (dal gennaio 1995), sia per effetto della istituzione della ecotassa (da giugno 1996), sicché nell’anno 2002 il canone era pari a euro 311.751,10, i.v.a. inclusa.

2.- Con atto di transazione del 23 gennaio 2003, il Comune di Fragagnano rinnovava la concessione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi per ulteriori dieci anni al canone annuo di euro 350.000,00, accogliendo la domanda di revisione del canone (la s.n.c. Un. aveva proposto ricorso al TAR Puglia per l’accertamento del diritto alla revisione ed all’aggiornamento del canone).

3.- Gli articoli 11 e 12 dell’atto di transazione prevedevano che, “per quel che attiene le tasse e/o gli oneri di conferimento e smaltimento presso gli impianti all’uopo indicati e predisposti, gli aumenti e/o diminuzioni devono intendersi svincolate dal sistema di adeguamento (art. 10 della transazione) innanzi tracciato (in quanto, tra l’altro, dipendenti da fattori e/o condizioni politico – economiche estranee alla sfera di incidenza ed influenza giuridica dei contraenti); quindi, ogni variazione delle tasse e/o degli oneri di conferimento e smaltimento rifiuti presso gli impianti, all’uopo identificati e predisposti – a partire dai costi in vigore dal 31.12.2002 – in aumento, sarà a totale carico dell’Ente Civico ed ogni variazione, in diminuzione, sarà a totale beneficio della committenza; quindi, gli elementi patrimoniali del canone espressamente svincolati dal delineato congegno di adeguamento della franchigia del 10 per cento, graveranno sui contraenti, in aumento e/o in diminuzione, per la totalità del loro importo”.

La transazione veniva approvata dal consiglio comunale di Fragagnano con la delibera n. 2 del 3 febbraio 2003 e in data 8 maggio 2003 veniva stipulato il contratto per il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilabili e per i servizi complementari di igiene urbana. Il contratto agli articoli 8 e 9 riportava integralmente quanto statuito negli articoli 11 e 12 dell’atto di transazione del 23 gennaio 2003.

4.- La società Ma., gestore della piattaforma di selezione rifiuti e della discarica a servizio di tutti i comuni del Bacino TA/3 (comprensivo del Comune di Fragagnano), con nota del 24 settembre 2004 comunicava al presidente dell’ATO TA/3, a tutti i sindaci dei comuni della medesima ATO ed a tutte le società concessionarie del servizio di igiene urbana che avrebbe emesso, con cadenza semestrale, fatture di adeguamento della tariffa, calcolate sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei servizi a partire dal mese di maggio 2001, in attuazione di quanto stabilito dal decreto n. 296 del 30 settembre 2002 del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia.

5.- La Universal Service con nota del 9 dicembre 2004 sollecitava il Comune di Fragagnano “ad assumere quei provvedimenti di competenza per addivenire al riconoscimento e, quindi, alla liquidazione” dell’adeguamento ISTAT per i conferimenti relativi al periodo gennaio – giugno 2004, per l’importo di euro 4.121,64, comprensivo di i.v.a.”.

Con il ricorso al TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, iscritto al n. 647/2013, la società chiedeva l’accertamento dei maggiori oneri ad essa derivanti sia dall’adeguamento ISTAT della tariffa di smaltimento, che dall’apertura domenicale dell’impianto di smaltimento di Ma. e dal pagamento dell’ecotassa, nonché la condanna del Comune di Fragagnano al pagamento della somma di euro 158.825,31, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria sino al soddisfo.

La società chiedeva anche la declaratoria di nullità delle clausole contenute negli articoli 8 e 9 del contratto di appalto, laddove interpretate nel senso di escludere la revisione del canone per adeguamento ISTAT.

La ricorrente deduceva in diritto la violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

6. – Il Comune di Fragagnano si costituiva in giudizio, eccepiva in rito il difetto di giurisdizione del tribunale amministrativo e nel merito deduceva che:

a) la ricorrente aveva già azionato la pretesa alla revisione del corrispettivo contrattuale con il precedente ricorso n. 1121/2012 proposto al TAR Puglia, sede staccata di Lecce, definito con la sentenza TAR Lecce n. 1293 del 3 giugno 2013;

b) la revisione ISTAT non andrebbe considerata dovuta, in quanto la stessa non spetterebbe neanche alla società Ma.;

c) la ecotassa per lo smaltimento della frazione secca e la tariffa di smaltimento in discarica dei rifiuti non erano ricomprese nel canone contrattuale previsto nel contratto del 2003 concernente il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei r.s.u. ed assimilabili.

7. – Il TAR Lecce – con la sentenza n. 1600 del 26 giugno 2014 -respingeva la eccezione di difetto di giurisdizione (sul rilievo che le questioni attinenti alla clausola di revisione del prezzo e del relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ricadono nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera e), punto 2 del c.p.a.) e accoglieva il ricorso, con compensazione delle spese di giudizio.

Ad avviso del TAR:

– rileva l’articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nel testo sostituito dall’articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, come trasfuso negli articoli 115 e 244 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale stabilisce che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono prevedere la clausola di revisione del prezzo;

– la disposizione è imperativa e posta nell’interesse pubblico per evitare che le prestazioni derivanti dai medesimi contratti possano subire nel tempo un decremento qualitativo a causa della eccessiva onerosità della prestazione (“La necessità di bilanciamento tra le esigenze pubblicistiche connesse alla necessità di prosecuzione del servizio, con quello del privato alla corresponsione del giusto prezzo, costituisce espressione del principio generale di proporzionalità, di matrice comunitaria, e ampiamente operante anche nell’ordinamento interno, sia in forza del richiamo ai principi di diritto europeo sancito dall’art. 1 l. n. 241/90, sia in virtù del suo essere di per sé espressione del principio di ragionevolezza, che quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità della p.a., trova il proprio referente normativo direttamente nell’art. 97 Cost. “);

– la norma comprenderebbe tutte le controversie, senza distinguere i diversi tipi di domande proposte (spettanza del compenso revisionale; accertamento della misura del canone; inadempimento delle obbligazioni; contestazione della clausola revisionale e della sua efficacia);

– le norme concernenti la revisione prezzi nei contratti di appalto, attesa la loro specialità, prevarrebbero sulle disposizioni dell’articolo 1664 del codice civile;

– sarebbero di conseguenza nulle le clausole contrattuali derogative a tale disciplina.

Sulla base di tali considerazioni (e dopo aver respinta la eccezione di prescrizione formulata dalla difesa del Comune, in quanto il termine di prescrizione quinquennale di cui all’articolo 2948 del codice civile risultava oggetto di atti interruttivi), la sentenza del T.A.R. riconosceva “il diritto della ricorrente ad ottenere l’adeguamento della tariffa r.s.u. per il conferimento nella discarica Ma. secondo l’indice ISTAT relativo a quello specifico servizio o a quello più vicino o, in difetto, secondo l’indice F.O.I.; l’ecotassa per lo smaltimento della frazione secca effettuato nel periodo gennaio – agosto 2004; il diritto ai maggiori oneri per i conferimenti di r.s.u. effettuati nelle giornate di apertura domenicale della discarica”.

Il T.A.R. condannava di conseguenza il Comune di Fragagnano al pagamento in favore della ricorrente delle somme corrispondenti ai maggiori oneri derivanti dalle prestazioni indicate, nei limiti di quelle effettivamente eseguite e detratto quanto eventualmente percepito in esecuzione della sentenza n. 1293/2013.

Quanto agli accessori di legge, il T.A.R. rilevava che “le somme spettanti a titolo di revisione prezzi costituiscono un debito di valuta (e non di valore) e pertanto sono soggette alla corresponsione di interessi per il ritardato pagamento (che deve ritenersi sussistente alla data della scadenza della rata relativa)”, respingendo di conseguenza la pretesa rivalutazione monetaria.

8.- Con l’appello in esame, il Comune di Fragagnano ha impugnato la sentenza n. 1600/2014, chiedendone che in sua riforma il ricorso di primo grado sia respinto, per i seguenti motivi:

a) error in iudicando; estensione in via derivata della nullità dell’articolo 7 agli articoli 8 e 9 del contratto di appalto; erronea interpretazione dei medesimi articoli 8 e 9; violazione dell’articolo 1339 e 1419 del codice civile; rinegoziazione del canone contrattuale; motivazione erronea, poiché il TAR non avrebbe considerato che:

– gli articoli 8 e 9 del contratto sarebbero stati travolti dalla nullità dell’articolo 7, dichiarata nella sentenza del TAR di Lecce n. 1660/2014, stante la unicità della loro causa giustificativa nell’originaria previsione del congegno di adeguamento del canone con franchigia previsto dal contratto e dichiarato illegittimo con tale sentenza;

– le disposizioni contrattuali previste dai suddetti articoli 7, 8 e 9 sarebbero state sostituite ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1339 del codice civile dal sistema di revisione prezzi con l’indice FOI applicabile all’intero canone per la durata del rapporto;

– l’adeguamento ISTAT della tariffa smaltimento, l’ecotassa e gli oneri per l’apertura domenicale non sarebbero di conseguenza più dovuti perché già inglobati nelle somme corrisposte dal Comune per revisione del canone, accettate senza riserva dalla società appellata dopo la proposizione della controversia in esame (il Comune di Fragagnano aveva adeguato il canone annuale ai prezzi di mercato elevandolo ad euro 379.390,21 – corrispettivo accettato espressamente dalla società – sicché l’amministrazione aveva riconosciuto il debito con delibera consiliare n. 34 del 3 dicembre 2013);

– la rinegoziazione del canone avrebbe manifestato la volontà delle parti precedenti accordi contrattuali di natura patrimoniale, sostituendo ad esse il sistema di revisione dei prezzi mediante applicazione degli indici ISTAT – FOI;

– l’automatica applicazione degli indici ISTAT – FOI sull’intero importo del canone, per tutta la durata del rapporto, precluderebbe alla società di poter chiedere il rinborso di costi aggiuntivi richiamando norme non più operanti, perché travolte dalla invalidità accertata dal giudice con la sentenza n. 1600/2013;

b) in via gradata, error in iudicando; erroneità della motivazione della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto che la revisione della tariffa possa operarsi secondo indici specifici e solo in via residuale secondo l’indice FOI, che invece è l’unico parametro certo ed obiettivo cui possa farsi riferimento ed espressamente accettato sia da Ma. che avrebbe rivisto le fatture in precedenza emesse con indice NIC, sia dalla società appellata;

c) in via ancor più gradata, error in procedendo per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; violazione degli articoli 9 e 133, lettera c) del c.p.a., per l’ipotesi in cui la controversia fosse intesa rivolta non alla revisione del canone ma ad oneri da esso esclusi, disciplinati dagli articoli 8 e 9 del contratto, che la sentenza avrebbe erroneamente attratto nella sfera di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

9. – Si è costituita in giudizio la s.n.c. Un., che ha eccepito in rito l’inammissibilità del ricorso in appello sotto due profili:

a) perché il Comune appellante non avrebbe contestato tutte le rationes decidendi sulle quali si fonda la decisione impugnata, con conseguente definitività della pronuncia in parte qua e inammissibilità dell’intero gravame;

b) per violazione del divieto dello ius novorum con riferimento ai profili di nullità degli articoli 8 e 9 del contratto di appalto, in quanto tali profili non sarebbero stati fatti valere in primo grado.

Quanto alle censure di merito, la società ne ha dedotto l’infondatezza, in quanto gli oneri richiesti non riguarderebbero il canone dell’appalto, ma l’adeguamento della tariffa per il conferimento nella discarica Ma. e gli oneri per il conferimento in discarica dei rifiuti prodotti dall’Ente nei giorni festivi.

Le parti hanno depositato memorie difensive ed alla pubblica udienza del 20 ottobre 2015 il giudizio è stato trattenuto in decisione.

10.- L’oggetto della controversia in esame, così come precisato dalla società appellata nella memoria di replica e ribadito in sede di discussione della causa, attiene non già alla revisione del canone contrattuale, ma al riconoscimento della spettanza di ulteriori importi per i maggiori oneri contrattuali sostenuti per lo smaltimento in discarica, per il pagamento dell’ecotassa e per l’apertura domenicale.

La domanda formulata in primo grado (così del resto già qualificabile sulla base di quanto sostenuto nel ricorso di primo grado), in base al criterio generale di ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario.

L’articolo 133, lettera c) del c.p.a. attribuisce, infatti, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, ” escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.

La giurisdizione amministrativa esclusiva non sussiste, in particolare, quanto il soggetto gestore chiede una integrazione del corrispettivo (previsto dal contratto o dalla concessione), sostenendo di avere diritto al rimborso di somme che non era tenuto ad erogare o di spese comunque sostenute in ragione delle prestazioni dovute.

Poiché è indubbio che le domande relative al pagamento dell’ecotassa e delle prestazioni effettuate nei giorni festivi attengono all’aumento del corrispettivo contrattuale, la domanda – avendo ad oggetto la quantificazione del corrispettivo e non il suo adeguamento per revisione prezzi – non è riconducibile alla giurisdizione esclusiva, ma rientra nell’alveo della giurisdizione ordinaria.

11. – L’appello va, quindi, accolto e – in riforma della sentenza impugnata – va dichiarata la inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso di primo grado della s.n.c. Un..

Le spese dei due gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti, attesa la natura della decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sull’appello n. 684 del 2015, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Francesco Caringella – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Depositata in Segreteria l’11 dicembre 2015.