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In particolare, la censura rivolta dalla seconda classificata, in primo grado, ed accolta dal giudice di prime cure, riguarda la carenza in capo all’originaria aggiudicataria – odierna appellante – del possesso del requisito di partecipazione, richiesto dal bando – punto III.2.3 e dal Disciplinare – art. 8.2, in quanto la stessa sarebbe ricorsa all’avvalimento (al fine di comprovare di aver gestito nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, il servizio di call center per almeno cinque aziende sanitarie pubbliche e private, con la presa in carico di almeno 1.200.000 chiamate complessive in ambito sanitario per ciascun anno) della TW., come soggetto in possesso del requisito.
Tuttavia, la sentenza di prime cure ha messo in luce come la qualità richiesta apparteneva ad un ramo di azienda che già al momento della dichiarazione era stato trasferito da TW. ad altro soggetto. TW., infatti, aveva partecipato alla procedura ristretta bandita da Lo. In. (LI), in data 15 marzo 2012, per la gestione del servizio di prenotazione e informazioni sanitarie; in qualità di aggiudicataria aveva acquisito in affitto il ramo di azienda di front office del call center regionale di LI, dedicato al suddetto servizio; alla scadenza del contratto, fissata al 31 luglio 2014, il ramo azienda è retrocesso in LI ed era stato poi ceduto in data 26 giugno 2015 alla nuova aggiudicataria del servizio.
Di contro, l’appellante sostiene l’erroneità delle conclusioni così raggiunte, deducendo i profili di seguito esposti.
Ai fini della gestione dei servizi di competenza del ramo di front office di cui ai contratti
“A”, “B” e “C”, oggetto del contratto medesimo, TW. avrebbe utilizzato prioritariamente risorse e personale propri. Il disciplinare di gara relativo alla procedura bandita da LI. per l’individuazione del soggetto cui affittare il ramo di azienda di front office del call center regionale, all’ultimo capoverso del paragrafo 3.1, prevede: “Per quanto riguarda il personale necessario a far fronte alla crescita dei volumi, oltre a quello presente all’interno dell’attuale Ramo di Front-Office, che verrà preso in carico alla firma del contratto, sarà responsabilità dell’aggiudicatario garantirne il numero adeguato ad assicurare i livelli di servizio che saranno specificati nel Capitolato Tecnico allegato alla Lettera di invito”.
Analogamente, l’art. 7 del contratto di affitto, dopo avere stabilito al comma 1 che “Il personale in forza dell’attuale Affittuario “Tr. Wo. S.p.A.” … rimane a tutti gli effetti dipendente di “Tr. Wo. S.p.A.” senza soluzione di continuità”, al successivo comma 7 dispone: “L’Affittuario è tenuto al mantenimento del livello di professionalità del personale addetto al servizio e a garantire un numero di risorse adeguato ai volumi di chiamate da gestire e al rispetto dei livelli di servizio specificati nel Capitolato Speciale”.
Ne deriva che, l’esperienza vantata dalla Società – e spesa dal Raggruppamento ai fini della partecipazione alla gara de qua, in virtù del contratto di avvalimento – sarebbe stata maturata anche mediante l’utilizzo di mezzi e risorse tuttora nella disponibilità della Società medesima, che, infatti, la stessa si è impegnata a mettere a disposizione del Raggruppamento e della Amministrazione aggiudicatrice ai fini della eventuale esecuzione dei servizi oggetto della procedura in questione, per tutta la durata del contratto.
Inoltre, da quanto si legge nel contratto di avvalimento concluso tra il Co. La. e TW., quest’ultima “metterà a disposizione dell’Impresa Ausiliata per tutta la durata del Contratto”, quanto segue:
“i. il personale altamente qualificato, le tecniche operative e le conoscenze organizzative acquisite dalla propria precedente esperienza, secondo le modalità di seguito dettagliate.
ii. In particolare, TW. metterà a disposizione dell’Impresa Ausiliata un Project Leader che nei 7 anni di gestione del call center regionale di Regione Lombardia ha coordinato le attività operative, con riferimento a:
o supporto generale nell’organizzazione e gestione delle attività di sala;
o formazione e formazione continua del middle management (team leader) e degli operatori telefonici;
o supporto nell’organizzazione e nella gestione delle attività relative ai processi di formazione, definizione delle procedure, controllo qualità e knowledge management;
o supporto nella definizione e nell’assegnazione dei diversi skill in funzione dei livelli di servizio e di qualità richiesti.
Il Project Leader di TW. sarà disponibile ad effettuare meeting di confronto congiuntamente con il Responsabile del Contratto dell’Impresa Ausiliata sui temi sopra segnalati, per un confronto sulla definizione dei compiti e sulle attività operative, sulla redazione di un organigramma delle attività di mano d’opera.
Tali meeting si svolgeranno presso le sedi operative dell’Impresa Ausiliata ovvero in un altro luogo che risulterà all’uopo più congruo e si terranno con cadenza mensile per tutta la durata del Contratto”.
II – Osserva il Collegio, tuttavia, che secondo l’orientamento ermeneutico consolidato della Sezione sull’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 – come detto applicabile ratione temporis – l’avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di “scatola vuota” (Cons. Stato, Sez. III, n. 5573 del 12 novembre 2014): “Insomma, non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto. Tanto perché l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto. Esso infatti serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (cfr. così Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592; id., 10 gennaio 2013 n. 90; id., VI, 13 giugno 2013 n. 7755)”.
In vero, al di là degli sforzi svolti dall’appellante per dimostrare la sussistenza del requisito in discussione, rimane sin troppo evidente – come affermato dal primo giudice – che con il contratto di avvalimento l’impresa ausiliaria assumeva l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito, per la partecipazione e l’esecuzione del contratto e dunque, specificamente l’assetto organizzativo (personale dipendente e infrastrutture), con cui aveva maturato l’esperienza necessaria a gestire il servizio e non la mera certificazione di cui disponeva e che ciò non poteva in effetti fare, poiché non ne era più in possesso al momento della dichiarazione, poiché “riceduto” a LI (rimanendo in capo a questa, dunque, anche la specifica esperienza maturata, senza che la stessa possa essere frazionata o duplicata astrattamente).
Di fatto, le affermazioni di parte appellante non smentiscono il dato emerso dalla narrazione e qui richiamato.
III – Ritiene il Collegio che tale conclusione non risulta smentita, ma anzi è corroborata dal principio elaborato dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 2017 in tema di cessione del ramo d’azienda, che ha risolto il conflitto tra gli orientamenti in materia, esprimendo condivisione per la tesi sostanzialistica e valorizzando il dato testuale dell’art. 76, co. 11, d.P.R. n. 207/2010, in base al quale “se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, simmetricamente deve escludersi che il cedente possa automaticamente perderla” affermando che “l’effetto traslativo non opera secondo la configurazione tipica; nella fattispecie in esame, infatti, l’efficacia traslativa tipica riguarda l’azienda, non le qualificazioni, poiché non necessariamente le parti hanno inteso disporre contestualmente al trasferimento aziendale il trasferimento dei requisiti di qualificazione ed in ogni caso, appunto, l’effetto traslativo dei requisiti è condizionato ad ulteriori elementi estranei alla volontà delle parti”.
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