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La determina n. 3 del 3 gennaio 2017 ha chiarito che l’esclusione dalla gara è stata disposta sul rilievo che l’art. 5 del Capitolato tecnico “dispone l’inammissibilità di importi per i quali il costo medio orario del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria e dalle Leggi Previdenziali ed Assistenziali”. Ha quindi aggiunto che – come precisato nei chiarimenti forniti ai concorrenti in date 14 settembre 2016 e del 27 settembre 2016 – il Contratto al quale fare riferimento è “A.N.I.S.A.”.
L’appellante richiama un precedente di questa Sezione (n. 975 del 2 marzo 2017) per supportare il proprio assunto difensivo secondo cui la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un Contratto collettivo e, in ogni caso, nella gara de qua il CCNL S.A.F.I. poteva ritenersi applicabilealla stessa stregua del CCNL A.N.I.S.A..
La prospettazione dell’appellante non può essere seguita ed inconferente risulta il richiamo al precedente di questa stessa Sezione.
Ed invero, l’appalto oggetto della controversia definita con la citata sentenza n. 975 del 2017 (peraltro pronunciata su fattispecie soggetta all’abrogato Codice dei contratti, contenente una disciplina diversa in ordine all’applicazione del CCNL di settore) aveva ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza continuativo antincendio. Ben diverso è, invece, il servizio affidato dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana, relativo alla sorveglianza antincendio per l’Elisuperficie di un Presidio Ospedaliero. In particolare, dall’art. 2 del Capitolato tecnico si evince che molti dei servizi richiesti dalla ASST sono relativi proprio alla sicurezza e alla gestione degli eliporti e delle aree contrattuali: ad es. la gestione ed il controllo degli impianti di segnalazione e di sicurezza dell’elisuperficie; il controllo del funzionamento dell’ascensore al servizio dell’elisuperficie; l’intervento in emergenza per l’evacuazione dell’ascensore al servizio dell’elisuperficie; la pulizia delle aree dell’elisuperficie e dei locali antincendio; la collaborazione con il Servizio Prevenzione e Protezione e del Servizio di vigilanza di ASST Lariana per l’assistenza in caso di incendio, nell’edificio che ospita l’elisuperficie. Tutte prestazioni, dunque, peculiari dell’appalto bandito dalla ASST Lariana, che non sono richieste nel caso di mero servizio di vigilanza continuativa antincendio.
Ne consegue che l’affermazione, contenuta nella sentenza n. 975 del 2017, secondo cui era parimenti applicabile il CCNL S.A.F.I. in quanto, “nell’ambito dell’applicazione (art. 1, lett. e del CCNL) è prevista l’attività di prevenzione e primo intervento antincendio”, non può estendersi indistintamente agli affidamenti di servizi antincendio che richiedono prestazioni particolari che non trovano copertura in un Contratto – quale è quello S.A.F.I. – relativo al “Personale dipendente da imprese esercenti servizi ausiliari, fiduciari e integrati resi alle imprese pubbliche e private”, addetto ad attività svariate, tutte più o meno diverse le une dalle altre e tutte – salvo una – inconferenti con il servizio oggetto dell’affidamento in contestazione (attività di portierato per la custodia e per garantire la corretta fruizione di immobili e le relative attività di servizi amministrativi, tecnici ed organizzativi; servizi di accoglienza e indirizzo della clientela in uffici pubblici e privati e aziende industriali e commerciali; servizi di controllo delle attività di spettacolo e intrattenimento; servizi di monitoraggio aree; attività di prevenzione di primo intervento antincendio; attività di gestione degli incassi in genere e di riscossione di contravvenzioni e di bollette; attività di controllo e verifica fiduciaria di incassi conto terzi manualmente e con utilizzo di macchinario verificatore; attività di controllo degli accessi e regolazione del flusso di persone e merci; attività di segreteria e di reception, di gestione centralini telefonici, di front desk, segretariato, immissione dati anche con messa a disposizione di locali idonei; attività di assistenza all’organizzazione di manifestazioni di qualsiasi genere con supporti logistici prevalentemente di carattere di controllo e safety; attività ausiliarie alla viabilità, agli spazi per il parcheggio ed il ricovero di autoveicoli, motoveicoli e cose in genere; attività di gestione anche a distanza di impianti tecnologici e di monitoraggio ambientale e prevenzione rischi ecologici; attività di smistamento ed archivio di corrispondenza; tutte le attività eseguibili da agenzie di investigazione, ricerche e raccolta di informazioni per conto di privati ed enti pubblici e privati; attività di facchinaggio, trasporto, trasloco di beni mobiliari ausiliarie alle sopra indicate attività; trasporto documenti e gestione archivi).
A fronte di un servizio antincendio peculiare, quale è quello oggetto della controversia in esame, che non si limita all’attività di “prevenzione di primo intervento antincendio”, non può che applicarsi lo specifico CCNL (A.N.I.S.A.) del settore sorveglianza antincendio che prevede, tra l’altro, il servizio di sorveglianza antincendio proprio su elisuperfici al suolo e sopraelevate utilizzate per servizi di emergenza medica svolta con elicotteri.
Ne consegue la legittimità del capitolato nella parte in cui richiede il necessario ricorso al CCNL A.N.I.S.A. e, conseguentemente, l’infondatezza del terzo motivo di appello.
Peraltro, al di là di quanto affermato negli scritti difensivi, che tale fosse il Contratto applicabile, doveva essere ben consapevole anche l’appellante sia perché, quale gestore uscente del servizio, applicava al proprio personale il CCNL A.N.I.S.A., sia perché nella richiesta di chiarimenti del 2 agosto 2016 ha fatto implicito riferimento a tale contratto per dimostrare l’antieconomicità dell’affidamento e chiedere un aumento del prezzo a base di gara (peraltro ottenuto, salvo poi a fare un’offerta economica di gran lunga inferiore anche al prezzo a base di gara originariamente previsto). Giova aggiungere che a tale richiesta di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto in date 14 settembre 2016 e il 27 settembre 2016, specificando che l’unico contratto applicabile era quello A.N.I.S.A., peraltro utilizzato dal gestore uscente (El. s.r.l.).
2. Dalla premessa secondo cui uno solo poteva essere il Contatto collettivo nazionale applicabile al servizio oggetto di gara consegue un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, l’inconferenza del ripetuto richiamo all’impossibilità per una stazione appaltante di imporre un Contratto collettivo in luogo di altri, potendo una siffatta prescrizione configurare anche un’ipotesi di condotta antisindacale; dall’altro, la configurabilità come atto dovuto del provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che avesse fatto ricorso ad un diverso contratto, nonostante la prescrizione del Capitolato (secondo cui sono “inammissibili” gli importi per i quali il costo medio del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria) e, soprattutto, dei chiarimenti per ben due volte forniti dalla stazione appaltante.
Sebbene tali rilievi siano sufficienti a fondare la legittimità dell’esclusione, giova ricordare che lo stesso nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), al comma 4 dell’art. 30 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), precisa che “4. Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
La ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta.
Non è, infine, pertinente il richiamo all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, disciplinando tale norma le cause di esclusione connesse alla carenza di requisiti soggettivi di moralità, quali le condanne penali; l’esclusione impugnata è stata infatti disposta per un vizio dell’offerta, nella quale il costo del lavoro è stato calcolato avendo a riferimento un Contratto collettivo diverso da quello (necessariamente) richiesto dalla lex specialis di gara. Ciò risulta chiaramente dalla determina n. 3 del 3 gennaio 2017, con la quale la stazione appaltante, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, argomenta con dovizia la ragione sottesa all’esclusione.
3. Privo di pregio è anche il motivo con il quale si deduce la violazione del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., avendo l’appellante dato della stessa disposizione una lettura non condivisibile. Si tratta, infatti, di norma processuale – che individua il termine ultimo entro il quale impugnare gli atti di esclusione e ammissione dei concorrenti ad una gara – e non sostanziale, nel senso di introdurre per la stazione appaltante un momento oltre il quale non è più possibile escludere un concorrente.
4. Anche l’ultimo motivo, con il quale si deduce l’erroneità della statuizione del giudice di primo grado sulla condanna alle spese di giudizio, perché manifestamente inique, non è suscettibile di positiva valutazione.
Il Collegio non ravvisa, infatti, ragioni per discostarsi dal costante orientamento giurisdizionale (da ultimo, Cons. St., sez. III, 29 gennaio 2018, n. 608; sez. IV, 17 ottobre 2017, n. 4795; id. 23 giugno 2017, n. 3068) secondo cui la decisione del giudice di merito, in materia di spese processuali, è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le stesse siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l’esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull’opportunità di compensare, in tutto o in parte, le spese medesime. Tali principi trovano applicazione non soltanto quando il giudice ha emesso una pronuncia di merito, ma anche quando egli si è limitato a dichiarare l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio. Infatti, anche in tali ultimi casi, sussiste una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile, che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un suo potere discrezionale che si traduce in un provvedimento che rimane incensurabile purché non illogicamente motivato e che ha, come suo unico limite, il divieto di condanna della parte vittoriosa.
5. In conseguenza del rigetto dei motivi di appello deve respingersi anche la richiesta di risarcimento del danno per equivalente.
Verificata, infatti, la legittima esclusione dell’appellante dalla gara, ne consegue la legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla Gr. Se. As. s.p.a. e, quindi, l’impossibilità di procedere alla declaratoria di inefficacia del contratto e, in via subordinata, al riconoscimento del risarcimento del danno.
L’infondatezza nel merito del ricorso comporta infatti il rigetto della domanda di risarcimento del danno atteso che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il ristoro richiesto; la reiezione della parte impugnatoria del gravame impedisce, infatti, che il danno stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione.
6. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
7. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sull’appello (n. 8915 del 2017), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la El. s.r.l. alla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 4.000,00 per ciascuna delle parti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere, Estensore
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