La decisione del giudice di merito, in materia di spese processuali, è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le stesse siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l’esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull’opportunità di compensare, in tutto o in parte, le spese medesime. Tali principi trovano applicazione non soltanto quando il giudice ha emesso una pronuncia di merito, ma anche quando egli si è limitato a dichiarare l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio. Infatti, anche in tali ultimi casi, sussiste una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile, che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un suo potere discrezionale che si traduce in un provvedimento che rimane incensurabile purchè non illogicamente motivato e che ha, come suo unico limite, il divieto di condanna della parte vittoriosa.
Sentenza 12 marzo 2018, n. 1574
Data udienza 1 marzo 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8915 del 2017, proposto dalla El. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. In. e con questi elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione terza del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n. 13,
contro
l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ba. Ba., ed altri, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale (…), presso lo studio dell’avvocato St. D’Ac., nonché
nei confronti di
società Gr. Se. As. (GSA) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Po., ed altri, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via (…), presso lo studio dell’avvocato Lu. Ma.,
per la riforma
della sentenza del Tar Lombardia, sede di Milano, sez. IV, n. 2126 del 10 novembre 2017, concernente l’esclusione della El. s.r.l. dalla gara per l’affidamento del servizio antincendio per l’elisuperficie del Presidio ospedaliero di San Fermo della Battaglia e la successiva aggiudicazione definitiva.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Gr. Se. As. (GSA) s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione n. 303 del 22 luglio 2016 l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio per l’Elisuperficie del Presidio Ospedaliero “Ospedale” Sa. An. di San Fermo della Battaglia”, per un importo pari a € 160.500,00 IVA esclusa (successivamente corretta in € 169.000,00 IVA esclusa).
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 50 punti per la qualità ed un massimo di 50 per il prezzo.
Alla gara sono stati invitati sei concorrenti; solo la El. s.r.l. di Modica, gestore uscente, e la G.S.A. – Gr. Se. As. s.p.a. di Roma hanno presentato l’offerta.
La gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla El. s.r.l. (che ha ottenuto 93,68 punti, di cui 43,68 per l’offerta tecnica e 50 per l’offerta economica); la G.S.A. – Gr. Se. As. s.p.a. si è collocata al secondo posto con 86,03 punti (di cui 50 per l’offerta tecnica e 36,03 per l’offerta economica).
Alla El. sono stati chiesti i giustificativi per verificare la non anomalia dell’offerta. Alla richiesta la concorrente ha risposto il 30 novembre 2016, senza che sulle giustificazioni addotte la stazione appaltante facesse alcun rilievo. Con determina n. 3 del 3 gennaio 2017 è stata però comunicata l’aggiudicazione del servizio alla seconda classificata G.S.A. s.p.a., per avere l’aggiudicataria applicato al personale proposto per l’appalto il CCNL “S.A.F.I.”, e non quello “A.N.I.S.A.”, specificatamente richiesto dalla documentazione di gara.
2. La El. s.r.l. ha impugnato la propria esclusione e la successiva aggiudicazione alla seconda graduata dinanzi al Tar Milano, censurando in via gradata anche la lex specialis di gara e i chiarimenti forniti dall’Amministrazione ove fossero stati interpretati come impositivi di un obbligo di applicazione di un unico Contratto collettivo, nella specie il CCNL A.N.I.S.A.. Con sentenza della sez. IV n. 2126 del 10 novembre 2017 il Tar Milano ha dichiarato inammissibile il ricorso, sul rilievo che il bando avrebbe dovuto essere immediatamente impugnato.
3. Con l’appello in esame, notificato il 5 dicembre 2017 e depositato il successivo 14 dicembre, la El. s.r.l. ha chiesto che, in riforma della decisione impugnata, il ricorso di primo grado sia accolto. Ha dedotto:
a) Errores in judicando ed in procedendo. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Motivazione erronea, carente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 97, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione della parte B art. 5 del capitolato tecnico e dell’art. 14 del capitolato amministrativo. Violazione del principio di tassatività delle clausole d’esclusione. Violazione dei principi di par condicio e favor partecipationis. Violazione del principio di libertà di iniziativa economica privata.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Tar in primo grado, non vi era un obbligo espresso e chiaro nella lex specialis, sanzionato con l’esclusione, in ordine alla doverosa applicazione di un determinato CCNL.
Nel merito ha aggiunto che il CCNL S.A.F.I. risulta perfettamente compatibile con l’appalto e garantisce quindi l’espletamento dei servizi richiesti; esso è comunemente utilizzato per i servizi antincendio, come quelli di che trattasi, resi nei confronti di amministrazioni pubbliche.
b) Errores in judicando ed in procedendo. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Motivazione erronea, carente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..
La sentenza impugnata, nel ritenere tardivo il ricorso proposto da El., non ha tenuto in alcuna considerazione, altresì, la circostanza che la stessa El. aveva dichiarato l’applicazione del CCNL SAFI sin dalla documentazione amministrativa senza tuttavia che fosse stato sollevato alcun rilievo o disposta, sin da quel momento, l’esclusione.
L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. preclude, infatti, la possibilità di contestare (anche attraverso impugnazione incidentale) il provvedimento di ammissione dei partecipanti all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, laddove la stessa contestazione non sia stata fatta nel termine di 30 giorni.
C) Errores in judicando ed in procedendo. Motivazione erronea, carente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale. Illegittimità dell’art. 5 del capitolato tecnico parte B di gara, nonché dei chiarimenti forniti il 14 settembre 2016 e il 27 settembre 2016 per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 97, d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 14 del capitolato amministrativo parte A. Violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione. Violazione del principio di par condicio e favor partecipationis. Violazione del principio di libertà di iniziativa economico privata di cui all’art. 41 Cost..
Come già sopra evidenziato, la lex specialis di gara non imponeva alcuna impugnazione immediata stante l’assoluta poco chiarezza sul punto relativo all’applicazione di un determinato CCNL, che ha reso necessari ben due chiarimenti da parte dell’Amministrazione.
Peraltro, nell’ipotesi in cui l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante sia ritenuta corretta, l’appellante ha riproposto, in via subordinata e prudenziale, l’impugnazione avverso il Capitolato tecnico, parte B), all’art. 5, come integrato con i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante il 14 settembre 2016 e il 27 settembre 2016, nella parte in cui impone alle ditte partecipanti, a pena di esclusione dalla procedura di gara, l’applicazione del CCNL ANISA.
E’ evidente che la lex specialis di gara (capitolato tecnico parte B art. 5) e i chiarimenti forniti sono illegittimi per violazione degli artt. 80 e 83, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché per contrasto con l’art. 14 del Capitolato amministrativo, parte A), in quanto, in spregio al principio di tassatività delle clausole di esclusione, hanno (avrebbero) introdotto una causa di esclusione (obbligo di applicare un determinato CCNL) non previsto dalle disposizioni normative richiamate in epigrafe (artt. 80 e 83, d.lgs. n. 50 del 2016) né dallo stesso Capitolato amministrativo, all’art. 14.
d) Errores in judicando ed in procedendo. Motivazione erronea. Violazione dell’art. 26 c.p.a. e del d.m. n. 55 del 2014 in ordine alle statuizioni di condanna sulle spese del giudizio. Eccesso di potere giurisdizionale.
La sentenza impugnata è altresì erronea nella parte in cui ha condannato l’odierna appellante alla rifusione delle spese processuali alle controparti, che ha stabilito nella misura abnorme di € 8.000,00 oltre accessori di legge per ogni parte del giudizio. Considerato che il valore della presente controversia è di appena € 169.000,00, la condanna alla spese del giudizio risulta del tutto avulsa dai parametri ministeriali di riferimento e si configura come una vera e propria condanna “punitiva” che, peraltro, considerati sia l’oggetto della controversia, vertente su esclusione a seguito di aggiudicazione, sia la novità delle questioni trattate, nonchè i precedenti giurisprudenziali, tutt’altro che sfavorevoli per l’odierna appellante, appare del tutto irragionevole e non intellegibile.
4. La El. ha quindi chiesto in via subordinata domanda di risarcimento danni.
In primo luogo la reintegrazione in forma specifica, consistente, appunto, previo annullamento degli atti impugnati, nella aggiudicazione della gara per cui è causa alla appellante e subentro nella esecuzione del contratto nelle more eventualmente stipulato, di cui fin d’ora si chiede voglia dichiararsi la inefficacia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e ss. c.p.a.. In via meramente gradata, si formula domanda di risarcimento del danno per equivalente.
5. Si è costituita in giudizio l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
6. Si è costituita in giudizio la Gr. Se. As. (GSA) s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
7. Con ordinanza n. 1345 del 31 marzo 2017 è stata respinta, per mancanza di fumus, l’istanza di sospensione cautelare dell’impugnata sentenza.
8. Alla pubblica udienza dell’1 marzo 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente il Collegio rileva d’ufficio la tardività della memoria depositata dall’Amministrazione resistente il 16 febbraio 2018, in violazione dei termini (dimidiati) previsti dall’art. 73, comma 1, c.p.a., non potendo la stessa essere qualificata quale memoria di replica, in mancanza di una precedente memoria di parte appellante. Di tale tardività il Collegio ha dato comunicazione alle parti, ai sensi del comma 3 del citato art. 73.
Il Collegio non può tenere conto, al fine del decidere, neanche della memoria depositata dalla controinteressata atteso che, pur essendo qualificata “memoria di replica” tale non è, come chiaramente affermato nella stessa, ove si precisa che “si prende atto del fatto che El. s.r.l. nulla ha depositato, e conseguentemente non vi è da replicare a ulteriori atti difensivi della medesima”, e che si aderisce (e non replica) alle argomentazione della Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana (“si ritiene che le deduzioni dell’Amministrazione siano pienamente condivisibili, per le ragioni che seguono”….). Anche di tale profilo in rito il Collegio ha dato comunicazione alle parti.
Come esposto in narrativa la sez. IV del Tar Milano, con l’impugnata sentenza n. 2126 del 10 novembre 2017, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla El. s.r.l. di Modica avverso la propria esclusione dalla gara (e la successiva aggiudicazione alla seconda – e unica altra – concorrente, la G.S.A. – Gr. Se. As. s.p.a. di Roma), bandita dalla Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana per l’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio per l’Elisuperficie del Presidio Ospedaliero “Ospedale” Sa. An. di San Fermo della Battaglia”, della durata di 15 mesi, prorogabili per altri 12 mesi. L’esclusione è stata disposta per avere la El. fatto riferimento ad un Contatto collettivo nazionale di lavoro (S.A.F.I.) diverso da quello (A.N.I.S.A.) richiesto – ad avviso della stazione appaltante, a pena di esclusione – dal Capitolato.
La declaratoria di inammissibilità è conseguente all’omessa, immediata impugnazione della lex specialis di gara, nella parte in cui imponeva ai concorrenti di applicare al personale proposto per l’appalto il CCNL “A.N.I.S.A.”. Il giudice di primo grado ha peraltro esaminato anche il merito della controversia, dichiarando infondata la tesi difensiva della ricorrente e ritenendo che correttamente la stazione appaltante avesse individuato quale unico contratto collettivo da applicare quello A.N.I.S.A..
Con l’appello in esame la El. deduce l’erroneità della decisione del giudice di primo grado, sia in rito che nel merito.
Il Collegio ritiene di poter prescindere dal profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado, essendo lo stesso infondato nel merito.
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