Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 12 aprile 2018, n. 2194.

Non vi è alcuna aspettativa tutelata degli aspiranti nuovi titolari di farmacia all’assegnazione di una preesistente farmacia che si era già resa vacante.

L’eccezione di inammissibilità per carenza di una posizione legittimante, riproposta con la memoria di costituzione in appello da parte dell’Amministrazione, e ritenuta assorbita dal primo giudice, deve costituire primo punto di esame nel presente giudizio, essendo – come più volte ribadito dalla giurisprudenza di questo Consiglio – la verifica in ordine alla legittimazione a ricorrere un primo campo di indagine del giudice relativamente alla sussistenza delle condizioni dell’azione.

Sentenza 12 aprile 2018, n. 2194
Data udienza 22 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6590 del 2017, proposto da:
An. Sa., rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ga., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Ed. Ba., con domicilio eletto presso la sede distaccata della Regione Campania, in Roma, via (…);
nei confronti
Ro. Ma. Fi. non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Ma. Po. Ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato An. De Li., con domicilio eletto presso lo studio Da. Fa. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 3647/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento:
– del decreto dirigenziale 18 marzo 2016, prot. n. 108, con cui è stata approvata la graduatoria definitiva e l’elenco definitivo delle sedi da assegnare al concorso unico regionale per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti;
– degli allegati 1 e 2 al decreto dirigenziale 18 marzo 2016, prot. n. 108, nella parte in cui hanno inserito la sede del Comune di (omissis) tra le sedi da assegnare agli idonei del concorso;
– del presupposto decreto dirigenziale n. 13 del 6 febbraio 2009, come integrato dal decreto dirigenziale n. 17 del 17 febbraio 2009, nella parte in cui ha stabilito che “le sedi dichiarate disponibili nei quattro anni successivi alla pubblicazione della graduatoria definitiva verranno indicate e assegnate con le modalità previste dal bando”;
– ove occorrer possa, del verbale n. 92 del 25 giugno 2013, con cui è stata approvata la graduatoria provvisoria del concorso;
– di ogni altro atto ad essi connesso, presupposto e/o comunque consequenziale
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Fr. Va. su delega dell’Avvocato An. Ga., Ro. Pa. su delega dichiarata dell’Avvocato Ed. Ba. e An. De Li.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Espone il ricorrente – laureatosi in Farmacia solo in data 29 ottobre 2009 e abilitatosi in data 18 dicembre 2009 (con decorrenza 16 gennaio 2010 di iscrizione all’Albo dei Farmacisti) – che non aveva potuto partecipare al bando indetto in data 16 marzo 2009 pe la formazione della graduatoria regionale, non avendo ancora al tempo maturato i requisiti richiesti.
In data 23 maggio 2013, prima che fosse conclusa la precedente procedura, la Regione Campania indiceva un successivo concorso pubblico per l’assegnazione di altre 209 sedi farmaceutiche; in data 22 agosto 2013 la dott.ssa Ru., titolare della sede del comune di (omissis), comunicava al Municipio che a partire dal 1° settembre 2013, la suddetta sede si sarebbe resa vacante, avendo la farmacista conseguito la titolarità di un’altra farmacia nel Comune di Rimini. Sicché il sindaco nominava l’odierno appellante, con ordinanza n. 2008 del 28 agosto 2013, commissario al fine di scongiurare la scopertura del servizio.
In data 18 marzo 2016, con decreto dirigenziale prot. n. 108, la Regione Campania approvava la graduatoria del concorso del 2009, inserendo anche la sede del Comune di (omissis).
Con il ricorso in primo grado il dott. Sa. contestava la decisione di inserire in elenco anche la sede resasi vacante ben dopo i quattro anni (settembre 2013) di avvio della procedura (marzo 2009).
Con la sentenza appellata, il giudice di prime cure, evidenziato che, alla data di approvazione definitiva della graduatoria (2016), la sede di cui si discute era vacante, ha affermato che l’incarico di commissario conferito al ricorrente in primo grado era necessariamente limitato nella durata e finalizzato a risolvere la situazione “emergenziale” determinata dalla rinunzia della titolare per altra assegnazione e contestualmente dalla necessità di assicurare il servizio di farmacia rurale (che altrimenti sarebbe stata convertita in un dispensario, ritenuto insufficiente per le esigenze locali).
Pertanto il Tribunale ha ritenuto che fosse coerente con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa la decisione di inserire la sede resasi vacante nell’ambito dell’elenco predisposto al fine della copertura dei vincitori del concorso del 2009, la cui graduatoria era pubblicata solo nel 2016.
Inoltre il Tribunale ha condiviso la tesi secondo la quale, ai fini del rispetto del termine di durata di validità della graduatoria rileverebbe il momento in cui si è formalizzata l’istituzione della sede da assegnare.
Con il ricorso in appello, oggetto di esame, il dott. Sa. deduce i seguenti motivi di censura:
1 – error in judicando, illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, violazione dell’art. 48, co. 29, d.l. n. 269 del 2003 conv. con l. n. 326 del 2003, eccesso di potere per travisamento, sviamento, violazione della par condicio e dei principi di trasparenza ed imparzialità, difetto di motivazione, illogicità ed ingiustizia e violazione dell’art. 97 Cost., perché il giudice di prime cure avrebbe offerto una lettura errata dell’art. 48, d.l. n. 269 del 2003, richiedendo la disposizione di legge l’espletamento del concorso ogni quattro anni, contraddicendo con la sua interpretazione anche l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2002; essendo nella specie, necessario, asseritamente, il ricorso al principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, laddove si prevede che, nell’ipotesi “in cui speciali disposizioni legislative impongono una precisa cadenza periodica del concorso”, è illegittimo lo scorrimento delle graduatorie;
2 – i medesimi vizi sopra indicati anche con riferimento al punto V.3.1 della sentenza e ss., nei quali vengono esposte le ragioni per le quali la stessa disciplina di gara, autonomamente censurata, doveva essere considerata esente da vizi, in quanto l’amministrazione non avrebbe potuto assegnare anche le sedi resesi disponibili successivamente ai quattro anni dopo la pubblicazione della graduatoria.
Si è costituita per resistere la Regione Campania per evidenziare la carenza di legittimazione e di un interesse ad agire dell’odierno appellante, che vanterebbe solo una “perdita di chance” per il mancato inserimento della farmacia nell’ambito delle sedi vacanti poste nel successivo concorso, non essendo in ogni caso titolato alla partecipazione al bando del 2009.
Con atto di costituzione ad opponendum, gli intervenienti, tutti collocatisi in graduatoria, chiedono il rigetto dell’appello, preliminarmente eccependo l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento n. 75 del 18 marzo 2015 che individuava le sedi da assegnare al concorso 2009, tra le quali era già ricompresa la sede di (omissis) dichiarata vacante nel 2013 a seguito di rinunzia della dott.ssa Ru..
Inoltre, gli intervenienti precisano che la giurisprudenza ritiene legittimo lo scorrimento della graduatoria (Cons. giust. amm. Reg. sic, n. 391 del 2017).
Con l’ordinanza cautelare n. 4395/2017, ritenendo sussistere il fumus boni juris in ordine alla tesi prospettata da parte appellante secondo cui lo scorrimento della graduatoria può operare soltanto rispetto alle sedi farmaceutiche originariamente messe a concorso o, al più, resesi disponibili del termine del quadriennio dal bando, era sospesa l’efficacia esecutiva degli atti già impugnati in primo grado limitatamente alla assegnazione delle sedi resesi disponibili oltre i quattro anni successivi al bando 2009.
Con memoria per l’udienza di merito l’istante ha insistito nelle proprie difese. Anche la Regione Campania ha sottolineato la legittimità del proprio operato, peraltro, alla luce dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza (Cons. giust. amm. Reg. sic. cit. n. 391 del 2017)
All’udienza di discussione del 22 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I – La materia del contendere sottoposta all’esame del Collegio, con il presente atto di appello, attiene al periodo di validità della graduatoria del concorso unico regionale per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti e la costituzione dei rispettivi elenchi.
II – Ritiene il Collegio, in primo luogo, di dover, nella presente fase di esame del merito del giudizio, esattamente delimitare l’ambito di giudizio del presente grado di appello.
Secondo quanto esposto in narrativa, il giudice di prime cure ha superato le eccezioni preliminari di difetto di legittimazione e di interesse sollevate dalla resistente Amministrazione regionale, e pronunziandosi direttamente nel merito, ha ritenuto di rigettare il ricorso proposto dal dott. Sa..
Avverso siffatta pronunzia ha proposto appello il predetto Sa., contestando la soluzione ermeneutica raggiunta. Si è costituita l’Amministrazione con memoria, con la quale ha riproposto le difese svolte in primo grado, tuttavia senza presentare, a sua volta, appello incidentale.
Sono intervenuti ad opponendum alcuni farmacisti in posizione utile per l’assegnazione delle sedi nella graduatoria formalizzata nel 2016 sul bando del 2009, i quali hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del decreto recante l’individuazione delle sedi da assegnare al concorso del 2009.
Poiché nel presente grado di appello la difesa della Regione, nel suo atto di costituzione ripropone le eccezioni assorbite, ed anzi insiste sulle stesse con la successiva memoria depositata in data 21 febbraio 2018, il Collegio ritiene di dovere dare ingresso prioritario a tali questioni di rito.
Or dunque, con riferimento a tale riguardo va precisato che l’art. 101, co. 2, c.p.a espressamente dispone che “Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”. Peraltro, con ordinanza di rimessione alla Plenaria n. 5138/2017, la Sezione ha avuto modo di precisare che secondo un “consolidato principio interpretativo” “la questione dell’ammissibilità del ricorso di primo grado possa essere esaminata – d’ufficio – anche nel giudizio di appello, qualora la sentenza del TAR abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sullo specifico punto e il tema non abbia formato oggetto, in primo grado, di specifiche deduzioni difensive da considerarsi implicitamente disattese”.
Da quanto sin qui espresso, discende che l’eccezione di inammissibilità per carenza di una posizione legittimante, riproposta con la memoria di costituzione in appello da parte dell’Amministrazione, e ritenuta assorbita dal primo giudice, deve costituire primo punto di esame nel presente giudizio, essendo – come più volte ribadito dalla giurisprudenza di questo Consiglio – la verifica in ordine alla legittimazione a ricorrere un primo campo di indagine del giudice relativamente alla sussistenza delle condizioni dell’azione (Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).
III – Ciò posto, deve procedersi all’indagine in ordine alla posizione del ricorrente in primo grado.
In una diversa vicenda, riguardante la tematica della pianificazione, la Sezione, pur affrontando con specificità l’argomento della tutela del diritto di esercizio dell’impresa, ha avuto modo di affermare che “non vi è alcuna aspettativa tutelata degli aspiranti nuovi titolari di farmacia all’assegnazione di una preesistente farmacia che si era già resa vacante” (4085/2016).
Orbene, nel caso che occupa il dott. Sa. non ha preso parte al concorso indetto nel 2009, al quale si riferisce l’elenco delle sedi disponibili di cui al decreto n. 75 del 2015, poiché non ne aveva i titoli.
Questi è stato nominato commissario con incarico a termine nelle more dell’assegnazione definitiva, della sede in contestazione, a seguito di rinunzia dell’assegnataria.
Peraltro proprio dalla citata determina n. 75 si evince l’istruttoria svolta dall’Amministrazione al fine dell’individuazione delle sedi farmaceutiche vacanti.
Da quanto sin qui esposto discende che il ricorrente in primo grado non risulta legittimato a vantare una posizione qualificata nei confronti delle sedi determinate in relazione al bando del 2009 e neppure un interesse a ricorrere, in quanto allo stesso non potrebbe essere direttamente assegnata la sede di cui si discute, dovendo attendersi l’esito della procedura a cui il dott. Sa. ha preso parte ai fini dell’assegnazione delle sedi disponibili, in concorso agli altri partecipanti alla predetta procedura attivata nel 2013.
Nella specie l’istante non ha inteso contestare il ritardo dell’Amministrazione nel definire i procedimenti in questione attraverso lo specifico istituto del ricorso avverso l’inerzia della p.a., ma si duole dell’inclusione della sede non coperta nell’elenco delle sedi da assegnare.
Rispetto a tale profilo, dunque, non si può evincere la sussistenza una posizione qualificata differenziata tutelabile, né un affidamento, quanto piuttosto un interesse di mero fatto che non può trovare tutela in sede giudiziaria. Ciò anche a fronte del diverso ed opposto – in questo caso – interesse pubblico alla più rapida copertura in via definitiva della sede rimasta scoperta a seguito della rinunzia della precedente assegnataria.
Ne discende, che il ricorso in primo grado si appalesa inammissibile per difetto di interesse, come eccepito dall’Amministrazione resistente.
IV – Tale conclusione assume carattere pregiudiziale ed assorbente rispetto agli altri profili ed alle ull’ulteriore eccezione di inammissibilità relativa alla mancata censura del provvedimento recante le sedi a concorso, sollevata solo nel presente grado di appello dagli interventori ad opponendum, dovendo ritenersi possa essere oggetto di esame – d’ufficio – nel presente grado di appello.
V – Da quanto sin qui ravvisato, discende che l’appello deve essere respinto, sia pur riformando le conclusioni della sentenza di primo grado nel senso dell’inammissibilità dell’atto introduttivo del gravame, non essendo, di conseguenza, utile l’indagine sugli ulteriori profili di merito del ricorso di primo grado.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio in ragione della complessità della fattispecie esaminata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, ed in accoglimento dell’eccezione di parte appellata dichiara inammissibile il ricorso 2227/2016.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore