Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 20 settembre 2017, n. 4400. Lottizzazione reale

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Nell’ambito della lottizzazione reale, che per verificare se il divieto è stato violato si deve avere riguardo non solo e non tanto alle singole opere realizzate, le quali isolatamente considerate ben potrebbero essere assistite ciascuna dal necessario titolo edilizio, ma alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto; in questa prospettiva, può costituire lottizzazione abusiva reale anche il cambio di destinazione d’uso di un complesso immobiliare formato da singoli elementi legittimamente edificati, se in tal modo si è imposto al territorio un carico urbanistico diverso da quello in origine previsto, e tale quindi da richiedere un adeguamento degli standard.

Consiglio di Stato

Sezione 6

Sentenza 20 settembre 2017, n. 4400
Data udienza 20 aprile 2017

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4659 del 2016, proposto da Ma. Gu. ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Ez. Ma. Zu. e An. To., con domicilio eletto presso lo Studio Ab. – Ti. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ru., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Na. in Roma, via (…);

nei confronti di

Bu. Al. ed altri, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza 2 dicembre 2015, n. 5560 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sezione II. n. 05560/2015, resa tra le parti, concernente sospensione lottizzazione abusiva e demolizione opere

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Ez. Ma. Zu. e Ri. Ma. per delega dell’avvocato Gi.

FATTO

1.- Il Comune di (omissis) ha rilasciato ad una società immobiliare, nel 2005, un permesso di costruire per realizzare sull’area sita nel Comune stesso in via (omissis), in area distinta in catasto al foglio (omissis), particella (omissis), edifici da adibire a residence.

Nel novembre del 2006, l’amministrazione effettuava una sopralluogo presso il cantiere dove erano in corso i lavori di realizzazione dei suddetti immobili. L’area veniva sequestrata dalla polizia municipale ma non veniva adottato alcun provvedimento sanzionatorio.

Negli anni 2006-2007 tali immobili venivano venduti, come beni con destinazione abitativa, alle parti indicate in epigrafe.

Nel mese di maggio del 2008, il Comune comunicava alla società costruttrice l’ordinanza di demolizione n. 77, non trascritta, delle opere realizzate.

Successivamente l’amministrazione ha adottato l’ordinanza 8 ottobre 2014, n. 41 nei confronti delle parti suindicate, sul presupposto che fosse in corso una lottizzazione abusiva. In particolare, il Comune ha intimato di sospendere le opere in corso; di disporre dei suoli e delle opere stesse già realizzate e di stipulare atti fra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata. Si è disposta, inoltre, questa volta la trascrizione dell’ordinanza nei pubblici registri immobiliari e si è dato atto che, in caso di mancata revoca dell’ordinanza stessa nel termine di novanta giorni, le aree lottizzate devono intendersi acquisite di diritto al patrimonio comunale.

2.- Le parti hanno impugnato tale atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, prospettando i seguenti motivi.

Con il primo e secondo motivo è stata dedotta l’illegittimità dell’ordinanza impugnata in quanto i ricorrenti avrebbero acquistato gli immobili in buona fede. La sanzione della acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle aree abusivamente lottizza potrebbe essere adottata, alla luce anche della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, nei confronti di un proprietario estraneo all’abuso solo se si tratti di sanzione proporzionata ad un suo comportamento colpevole. Nel caso in esame tali presupposti mancherebbero, poiché gli acquirenti delle varie unità immobiliari si sarebbero limitati ad acquistare appartamenti facenti parte di un condominio già realizzato in base ad un permesso di costruire effettivamente esistente. Sotto tale profilo non avrebbero potuto ritenere esistente una lottizzazione abusiva, avendo stipulato un valido atto notarile, nonché ottenendo alcuni finanziamenti da istituti bancari che hanno effettuato anch’essi accertamenti professionali prima di concedere la somma richiesta.

I ricorrenti hanno messo in rilievo, con la censura in esame, la responsabilità dell’amministrazione, che ha adottato nei confronti delle parti acquirenti l’atto impugnato otto anni dopo l’effettuazione del sopralluogo e dunque la conoscenza degli asseriti abusi realizzati.

Con il secondo motivo si è assunto il contrasto dell’art. 30 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) con l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che tutela la proprietà come diritto fondamentale e impedirebbe l’assunzione di provvedimenti idonei ad incidere su di essa in presenza di un legittimo affidamento ingenerato nei proprietari dalla condotta della stessa amministrazione.

Con il terzo motivo si è dedotta la violazione delle regole sul contraddittorio procedimentale, di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto la partecipazione degli interessati, nell’ambito di una vicenda lunga e complessa, avrebbe consentito di fare emergere gli effettivi tratti caratterizzanti della stessa e soprattutto la buona fede degli acquirenti.

Con il quarto motivo si è assunta la nullità dell’ordinanza impugnata per carenza degli elementi essenziali, in quanto la stessa si sarebbe limitata a richiamare la precedente ordinanza n. 77 del 2008, senza considerare che quella contestata in questa sede si baserebbe su presupposti differenti costituiti dal cambio di destinazione.

Con l’ultimo motivo si è dedotto che, nella specie, la lottizzazione non sarebbe configurabile, trattandosi di una area completamente urbanizzata.

3.- Il Tribunale amministrativo della Campania, con sentenza 2 dicembre 2015, n. 5560, ha rigettato il ricorso. In particolare, il primo giudice ha ritenuto che la lottizzazione abusiva sussista e che le relative sanzioni vadano a carico anche degli attuali proprietari, pur se costoro, acquirenti in buona fede degli immobili, siano estranei alle opere e agli atti mediante i quali la lottizzazione è stata realizzata.

4.- I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello, proponendo le censure di primo grado, sopra riportate.

4.1.- Si è costituito in giudizio il Comune, chiedendo il rigetto dell’appello, in particolare, rilevando che quella adottata è una misura ripristinatoria che non richiede la sussistenza di un comportamento colpevole. In ogni caso, sarebbe stato onere delle parti appellanti dimostrare l’assenza di colpa.

4.2.- La Sezione ha accolto la domanda cautelare.

4.3.- Le parti hanno depositato memorie difensive.

5.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 20 aprile 2017.

DIRITTO

1.- La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità degli atti adottati dal Comune di (omissis) finalizzati a sanzionare la realizzazione di una lottizzazione abusiva. Si tratta di una causa che si inserisce nell’ambito di una serie di controversie alcune delle quali, analoghe alla presente, sono state già decise da questa Sezione (sentenza 20 luglio 2017, n. 3750, unitamente ad altre dal medesimo contenuto definite tutte all’esito della stessa udienza del 20 aprile 2017).

2.- Con il primo motivo si deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha accertato che gli appellanti avrebbero acquistato gli immobili per cui è causa in buona fede, con la conseguenza che, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europei dei diritti dell’uomo, non avrebbero potuto essere applicate le sanzioni indicate nella parte in fatto.

3.- In via preliminare è necessario ricostruire il quadro normativo rilevante e riportare gli orientamenti giurisprudenziali in materia di lottizzazione abusiva e sanzioni amministrative.

3.1.- Sul piano strettamente edilizio, l’art. 30 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) disciplina la “lottizzazione abusiva”, distinguendo due modalità alternative con le quale essa può esse attuata.

La prima modalità è la cd. lottizzazione reale o materiale, che si verifica “quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione” (comma 1, primo inciso).

La seconda modalità è la cd. lottizzazione formale ovvero negoziale o cartolare, che si verifica “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio” (comma 1, secondo inciso).

In relazionale alle conseguenze amministrative, la norma in esame dispone che: i) “nel caso in cui il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale accerti l’effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione”, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree, al titolare del permesso di costruire, al committente e al costruttore, “ne dispone la sospensione” (comma 7, primo inciso); ii) “il provvedimento comporta l’immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari” (comma 7, secondo inciso); iii) trascorsi novanta giorni, ove non intervenga la revoca del suddetto provvedimento, “le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune il cui dirigente o responsabile del competente ufficio deve provvedere alla demolizione delle opere” (comma 8).

In relazione alle conseguenze penali, l’art. 44, secondo comma, dispone che: i) “la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite”; ii) “per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione”; iii) “la sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari”.

Sul piano civilistico, l’art. 46, primo comma, del d.lgs. n. 381 del 2001 dispone che: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria”. Si tratta di una nullità formale testuale per omessa indicazione degli estremi del titolo edilizio.

L’art. 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili) dispone che il notaio non può ricevere o autenticare, tra l’altro, atti “se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico”.

3.1.1.- La giurisprudenza è costante nel ritenere che l’interesse protetto dall’art. 30 del d.p.r. n. 380 del 2001 è quello di garantire un ordinato sviluppo urbanistico del tessuto urbano, in coerenza con le scelte pianificatorie dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3115; Id. 7 giugno 2012, n. 3381; si v. anche Cass. pen., Sez. III, 3 dicembre 2013, n. 51710).

In particolare, si muove dal presupposto di fatto per cui le scelte espresse nel piano urbanistico generale di un Comune di regola non possano essere attuate mediante il diretto rilascio di permessi di costruire agli interessati, ma richiedano l’intermediazione di uno strumento ulteriore, rappresentato dai piani di attuazione.

Tali piani hanno la funzione di “precisare zona per zona”, con i dettagli necessari, “le indicazioni di assetto e sviluppo urbanistico complessivo contenute nel piano regolatore”, e quindi di attuarle “gradatamente e razionalmente” e di garantire che ogni zona disponga di “assetto ed attrezzature rispondenti agli insediamenti”, ovvero delle opere di urbanizzazione, e tutto ciò, all’evidenza, trascende il possibile contenuto di un singolo permesso di costruire (così Cass. pen. n. 51710 del 2013, cit., richiamata dalla sentenza n. 3750 del 2017 della Sezione).

In tale contesto, la lottizzazione abusiva, “sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto di insediamenti in potenza privi dei servizi e delle infrastrutture necessari al vivere civile; ciò che, com’è notorio, è fra le principali cause del degrado urbano e dei gravi problemi sociali che ne derivano” (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

Alla luce della predetta ragione giustificativa la giurisprudenza sopra citata ha ritenuto, nell’ambito della lottizzazione reale, che per verificare se il divieto è stato violato si deve avere riguardo non solo e non tanto alle singole opere realizzate, le quali isolatamente considerate ben potrebbero essere assistite ciascuna dal necessario titolo edilizio, ma “alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto”. In questa prospettiva, può costituire lottizzazione abusiva reale anche il cambio di destinazione d’uso di un complesso immobiliare formato da singoli elementi legittimamente edificati, se in tal modo si è imposto al territorio un carico urbanistico diverso da quello in origine previsto, e tale quindi da richiedere un adeguamento degli standard.

3.2.- Le sanzioni, irrogate dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni amministrative, rappresentano la reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto.

Valorizzando i profilo funzionale si distinguono le sanzioni in senso lato e le sanzioni in senso stretto: le prime hanno una finalità ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente, dell’interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico; le seconde hanno una finalità afflittiva, essendo indirizzate a punire il responsabile dell’illecito allo scopo di assicurare obiettivi di prevenzione generale e speciale.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in relazione alle sanzioni penali, prevede, tra l’altro: i) al comma 1 dell’art. 6 quali sono le condizioni che devono essere rispettate perché si abbia un “equo processo” (“ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un Tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge”); al comma dello stesso articolo che: “Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata”; ii) al comma 1 dell’art. 7 che “non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato consumato” (ultimo inciso primo comma); al comma 2 dello stesso articolo che esso “non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di un’azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimime secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili”.

La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione.

In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: i) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza “intrinsecamente penale” della misura; ii) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii) dal grado di severità della sanzione (sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10, resa nella causa Gr. St. e altri c. Italia; 10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella casua Zo. c. Russia; si v. anche Corte di giustizia UE, grande sezione, 5 giugno 2012, n. 489, nella causa C-489/10), che è determinato con riguardo alla pena massima prevista dalla legge applicabile e non di quella concretamente applicata.

In relazione alla confisca urbanistica, per lungo tempo la giurisprudenza nazionale ha ritenuto che si trattasse di una sanzione amministrativa che potesse essere disposta sulla base del solo fatto obbiettivo costituito dal carattere abusivo dell’opera e dunque senza che fosse necessario muovere un addebito di responsabilità nei confronti di chi subiva la misura.

La Corte europea dei diritti dell’uomo 20 gennaio 2009, Su. Fo. s.r.l. e altri contro Italia, cui si è adeguata la giurisprudenza costituzionale, ha affermato, invece, che “la confisca urbanistica costituisce sanzione penale ai sensi dell’art. 7 della CEDU e può pertanto venire disposta solo nei confronti di colui la cui responsabilità sia stata accertata in ragione di un legame intellettuale (coscienza e volontà) con i fatti” (così Corte cost. n. 49 del 2015, che richiama la citata sentenza della Corte EDU). Tale accertamento può essere fatto dal giudice penale anche “senza condanna”. In particolare, si è rilevato che “il terzo acquirente di buona fede, che ha a buon titolo confidato nella conformità del bene alla normativa urbanistica, non può in nessun caso subire la confisca”. Si è aggiunto che “va poi da sé che l’onere di dimostrare la mala fede del terzo grava, nel processo penale, sulla pubblica accusa, posto che una “pena”, ai sensi dell’art. 7 della CEDU, può essere inflitta solo vincendo la presunzione di non colpevolezza formulata dall’art. 6, comma 2, della CEDU” (Corte cost. n. 49 del 2015, cit).

E’ bene chiarire che questi principi trovano applicazione anche nel caso in cui la sanzione è applicata da una pubblica amministrazione ed è sindacata dal giudice amministrativo. L’art. 30 del d.lgs. n. 380 del 2001, nel prevedere l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico, contempla una misura sanzionatoria sostanzialmente equiparata alla confisca. Ne consegue che valgono le medesime regole, elaborate in ambito europeo, con applicazione del regime delle “sanzioni penali” anche in punto di sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa. E’, pertanto, “l’amministrazione, nell’emanare l’ordinanza di cui all’art. 30 T.U., a dover provare la mala fede del terzo acquirente, che in mancanza di ciò non potrebbe essere sanzionato” (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

Questa Sezione ha già avuto modo di puntualizzare, inoltre, che queste regole non operano per “per gli altri effetti previsti dall’art. 30 T.U., ovvero per il divieto di proseguire le opere e di disporre del bene dopo la trascrizione, trattandosi di effetti obiettivamente dipendenti dal carattere abusivo del bene e volti non a sanzionare, ma a impedire ulteriori conseguenze dell’abuso stesso” (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

3.3.- Occorre adesso verificare quando il terzo acquirente non possa, per la sua situazione soggettiva, subire la “confisca”.

In via preliminare, deve chiarirsi che, per quanto si faccia normalmente riferimento al “terzo acquirente di buona fede”, la regola di condotta che viene in rilievo non è quella della buona fede soggettiva in senso stretto ma quella della diligenza, quale declinazione della nozione di colpa. Si tratta, infatti, di nozioni che possono, in alcuni casi, sovrapporsi ma in altre rimangono distinte in ragione del fatto che l’esistenza di una situazione di buona fede non esclude di per sé la colpa.

Vale richiamare, infatti, il principio generale, ex art. 1147, cod. civ., per cui “La buona fede non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave”.

Il terzo deve, pertanto, tenere una condotta concreta conforme alla condotta tipica che delinea l’atteggiamento che, in circostanza come quella in esame, è necessario osservare da un agente modello che opera in tale settore.

Nell’effettuare tale indagine occorre tenere conto del fatto che nelle vicende, quale quella in esame, si inserisce normalmente la figura del notaio – ovvero anche quella di ulteriori professionisti – che provvede a redigere l’atto di acquisto.

La legge prevede che il notaio non può rogare atti nulli e nella specie quelli per i quali l’art. 46 del d.lgs. n. 380 del 2001 dispone che deve essere allegato il permesso di costruire, con applicazione di sanzioni disciplinari in caso di violazione di tali regole. Inoltre, i “protocolli dell’attività notarile”, elaborati dal Consiglio nazionale notarile, contemplano altre regole deontologiche da osservare, la cui violazione ha anch’essa rilevanza disciplinare. In particolare, il protocollo n. 13 dispone che il notaio non può rogare un atto che integra gli estremi di una lottizzazione cartolare. Il protocollo n. 12, nei “considerando” iniziale, dispone che “la circolazione dei medesimi si fonda sull’attività assertiva delle parti e non su verifiche dirette, di carattere tecnico, da parte del notaio”, ma poi aggiunge che questi deve “colmare asimmetrie d’informazione nelle parti in materie complesse come quella urbanistica ed edilizia e rendere quindi le parti stesse consapevoli degli effetti prodotti dalle fattispecie negoziali, anche in rapporto agli scopi pratici perseguiti”.

Può pertanto ritenersi che il “comune cittadino”, non disponendo “di regola delle cognizione necessarie ad eseguire in proprio” le verifiche necessaria al momento dell’acquisito di beni, quali quelle in esame, si rivolge ad un notaio che è tenuto ad osservare le regole sopra esposte (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

In questo contesto occorre analizzare la posizione soggettiva del terzo acquirente che si rivolge al notaio per l’acquisto di un bene immobile inserito nell’ambito di una lottizzazione materiale.

Da un lato, deve escludersi che egli possa considerarsi “sempre in colpa” per violazione di norme imperative che impongono obblighi di condotta. Nella fattispecie in esame, non trova, infatti, applicazione l’art. 46 del d.lgs. n. 380 del 2001, il quale contempla, come esposto, una nullità formale testuale. Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che “è senz’altro vero che l’immobile parte di una lottizzazione abusiva potrebbe in concreto essere stato costruito senza alcun titolo edilizio, ma ciò non rappresenta, ancora una volta, la regola assoluta”. Nel caso di specie, infatti, “un permesso di costruire, quello relativo all’originario residence, esisteva, e averlo citato nell’atto notarile salva lo stesso dalla nullità; ancorché, come subito si vedrà, non significa che esso non possa essere irregolare sotto altri profili” (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

Dall’altro lato, deve escludersi che il terzo non sia “mai in colpa” per il fatto di essersi affidato ad un notaio, in quanto “l’intervento del notaio non garantisce una sorta di “ripulitura giuridica” della originaria illegalità dell’immobile abusivo” (così Cass. pen. n. 51710 del 2013, cit). In alcuni casi peculiarie, l’acquirente potrebbe, infatti, essere a conoscenza dei fatti (materiali e giuridici) “per esempio per aver esercitato il diritto di accesso alla relativa pratica edilizia, atto che presuppone una certa competenza tecnica in materia” (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

Escludendo i suddetti due estremi opposti, la regola giuridica da applicare, alla luce della giurisprudenza costituzionale ed europea sopra riportata, è quella di ritenere che è necessario effettuare una “indagine casistica” per verificare se, nel caso concreto, sussista o meno una condotta colposa dell’acquirente. Venendo in rilevo una “sanzione penale” – nei sensi di cui alla succitata giurisprudenza della C.E.D.U. – l’onere di provare la sussistenza di tale condotta incombe in capo all’amministrazione pubblica.

4.- Alla luce di quanto esposto, il motivo va accolto.

Nella fattispecie in esame, infatti, è pacifico che l’abuso fu realizzato dalla società costruttrice, estranea a questo processo, la quale ha realizzato il complesso immobiliare. Gli appellanti si sono limitati ad acquistare una delle abitazioni così costruite per il proprio uso. Si tenga conto, altresì, che l’originaria ordinanza di demolizione n. 77 del 2008 non risulta nemmeno essere stata trascritta, con il corollario, da un lato, della sua inopponibilità agli aventi causa nei singoli cespiti immobiliari e, dall’altro lato, della sua inutilizzabilità per desumerne elementi indiziari a riprova della colpa degli odierni proprietari.

L’ordinanza impugnata, non contendo alcuna motivazione sulla responsabilità dei destinatari, deve, pertanto, essere annullata.

5.- Con il terzo motivo si è dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto la partecipazione degli interessati, nell’ambito di una vicenda lunga e complessa, avrebbe consentito di fare emergere gli effettivi tratti caratterizzanti della stessa e soprattutto la buona fede degli acquirenti.

Anche tale motivo è fondato.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che “l’avviso di inizio del procedimento, attivando un contraddittorio con gli interessati, avrebbe consentito a costoro di interloquire con il Comune sul punto rilevante, ovvero sulle concrete circostanze dell’acquisto, da cui avrebbe potuto desumersi o escludersi la loro mala fede” (sentenza n. 3750 del 2017, cit.).

6.- Con il quinto motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che la lottizzazione abusiva non sussista sia perché l’area sarebbe urbanizzata sia perché mancherebbe il presupposto della trasformazione urbanistica, atteso che la destinazione a residence sarebbe assimilabile all’uso abitativo.

Il motivo non è fondato, in quanto, da un lato, non è fornita la prova in relazione allo stato dell’urbanizzazione, dall’altro, si è già rilevato come, nella specie, sia stata posta in essere una trasformazione urbanistica, con cambio di destinazione, che integra il requisito prescritto dall’art. 30 del d.p.r. n. 380 del 2001.

7.- L’accoglimento del primo e del terzo motivo comporta la non necessità di esaminare: i) la seconda censura, con la quale è stata dedotta la violazione della Carta dei diritti fondamentali, in quanto, con la sentenza in esame, si è accertata comunque la violazione della CEDU; ii) la quarta censura, con quale è stata fatta valere la nullità dell’ordinamento per mancanza dei suoi elementi essenziali, atteso che la stessa è stata annullata per deficienze afferenti alla mancata considerazione della posizione soggettiva degli appellanti.

8.- In conclusione, il ricorso di primo grado, in riforma dell’impugnata sentenza, va accolto, nei limiti indicati, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

9.- Le spese del doppio grado, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono per legge la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati in primo grado;

b) condanna il Comune appellato a rifondere alla parte appellante le spese del doppio grado del giudizio, che liquida in complessive euro 10.000,00, oltre s.g. e accessori di legge, e rifusione del c.u. se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore

Francesco Mele – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere