Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 6 luglio 2018, n. 4143.

La massima estrapolata:

Al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010.

Sentenza 6 luglio 2018, n. 4148

Data udienza 31 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8321 del 2017, proposto da
Impresa Za. Vi., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Ca., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Ar. Pr. in Roma, via (…);
contro
Provincia di Frosinone, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. An. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Ater di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Co. Ge. Al. s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria di costituenda Ati con l’Impresa Co. Va. di Tr. Fr., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Si. Br., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Ma. Di Ce. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I n. 00568/2017, resa tra le parti, concernente affidamento di lavori da eseguirsi nel Comune di (omissis), al viale (omissis), fabbricati “A” e “B”, n. 54 alloggi per conto dell’Ater di Frosinone.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Frosinone e di Co. Ge. Al. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2018 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati En. Di Ie. – in dichiarata delega degli avvocati Pa. Ca. ed Ar. Pr. – nonché Fr. Ca. e Si. Br.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Risulta dagli atti che con bando di gara, l’Ater di Frosinone indiceva una procedura aperta, con criterio di aggiudicazione a favore del prezzo più basso, per l’affidamento dei lavori da eseguirsi nel Comune di (omissis) al viale (omissis), fabbricati “a” e “b” n. 54 alloggi – cig 6962354C44.
Alla gara – dal valore a base d’asta di euro 1.662.771,72 – partecipavano l’Impresa Za. Vi. e la Co. Ge. Al. s.r.l. (associata con l’Impresa Co. Va. di Tr. Fr.), quest’ultima poi risultata aggiudicataria.
Con determinazione n. 139 del 5 luglio 2017, il direttore generale dell’Ater di Frosinone approvava gli atti di gara, aggiudicando definitivamente l’appalto all’Ati Co. Ge. Al..
Avverso tale provvedimento e gli atti ad esso presupposti la Za. Vi. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, deducendo, a mezzo di due motivi, che l’Ati Co. Ge. Al. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, per difetto dei requisiti tecnici correlati alla interruzione di validità della So. per il periodo 27 luglio / 24 agosto 2017.
Costituitasi in giudizio con memoria del 7 novembre 2017, la Provincia di Frosinone eccepiva in primo luogo l’irricevibilità del ricorso, chiedendone in ogni caso – nel merito – la reiezione.
Successivamente si costituiva anche la controinteressata Co. Ge. Al., deducendo l’inammissibilità del gravame per tardività, atteso che la propria ammissione era stata disposta con verbale di gara 21 giugno 2017 (pubblicato all’albo pretorio il successivo 27 giugno), laddove il ricorso era stato notificato solo il 9 settembre 2017, ossia oltre il termine perentorio di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm.
Evidenziava comunque l’infondatezza, nel merito, delle censure formulate, che chiedeva fossero respinte.
Con ordinanza 5 ottobre 2017, n. 494, il Tribunale adito disponeva incombenti istruttori, cui l’amministrazione intimata ottemperava con nota 19 ottobre 2017, n. 16337, a firma del direttore generale dell’Ater.
Con sentenza 20 novembre 2017, n. 568, il Tribunale amministrativo del Lazio dichiarava irricevibile il ricorso, per tardiva impugnazione dell’ammissione alla gara della controinteressata (ancorché si volesse far decorrere il dies a quo dalla data della rettifica della graduatoria).
Avverso tale decisione l’Impresa Za. Vi. interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:
1) Error in iudicando – Error in procedendo – Manifesta erroneità della pronuncia appellata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo.
2) Error in iudicando – Error in procedendo – Manifesta erroneità della pronuncia appellata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del dPR 207 del 2010 – Violazione e falsa applicazione della legge 241 del 1990 – Violazione del principio della par condicio.
3) Error in iudicando – Error in procedendo – Manifesta erroneità della pronuncia appellata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione del Codice dei contratti – Violazione e falsa applicazione del dPR 207 del 2010 – Eccesso di potere – Violazione del principio della par condicio.
Si costituiva in giudizio la Provincia di Frosinone, deducendo l’infondatezza del gravame.
Anche la società Co. Ge. Al. s.r.l. si costituiva, eccependo l’inammissibilità dell’appello e, comunque, la sua infondatezza.
Con ordinanza 15 dicembre 2017, n. 5470, la V Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’istanza cautelare proposta dall’appellante, per carenza dei presupposti.
Successivamente le parti precisavano, con ulteriori memorie, le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 31 maggio 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.
Con il primo motivo di appello si contesta che il ricorso introduttivo fosse stato tardivamente proposto, come invece ritenuto dal primo giudice in ragione del fatto che “il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara, infatti, decorre dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo”.
Ciò in quanto, nel caso di specie, il termine di impugnazione non poteva obiettivamente farsi decorrere dall’ammissione in gara dell’Ati controinteressata, dal momento che la mancanza dei requisiti partecipativi della stessa (nella specie, i requisiti tecnici) si sarebbe determinata successivamente all’ammissione.
Quest’ultima, invero, avrebbe “perso” la certificazione Soa – che invece dovuto conservare, senza soluzione di continuità, in tutte le fasi della procedura – dopo l’ammissione alla gara ma prima della comunicazione di aggiudicazione in sua favore.
Per l’effetto, rileva l’appellante, i termini di impugnazione non potevano che farsi decorrere dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, momento dal quale poteva prendersi atto che la stazione appaltante, nonostante la sopravvenuta perdita di continuità dei requisiti tecnici, non ne aveva tenuto alcun conto; né la ricorrente avrebbe potuto validamente impugnare l’originario provvedimento di ammissione, atteso che alla data del 21 giugno 2017 la controinteressata era ancora formalmente in possesso dei requisiti tecnici necessari alla partecipazione della gara.
A ciò aggiungasi che la comunicazione di aggiudicazione perveniva solo il 2 agosto 2017, momento dal quale la ricorrente poteva prender atto della mancata esclusione dell’Ati Co. Ge. Al., nonostante il venir meno dei requisiti partecipativi.
In ogni caso, il termine per proporre ricorso non avrebbe potuto decorrere prima del momento in cui era effettivamente venuto meno il requisito tecnico di partecipazione – ossia il 26 luglio 2017 – dal momento che, prima di quella data, un eventuale ricorso sarebbe stato palesemente inammissibile per carenza di interesse.
Il motivo è fondato.
Risulta infatti dagli atti che lo specifico vizio partecipativo dedotto dall’odierna appellante non avrebbe potuto essere eccepito entro i termini di cui all’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. (ossia entro il 21 luglio 2017), atteso che a quella data non era ancora venuto in essere; per contro, è altresì pacifico che il requisito in esame, di carattere tecnico indefettibile, doveva permanere in capo all’Ati partecipante alla gara – all’epoca non ancora aggiudicataria – senza soluzione di continuità per tutte le fasi della procedura “fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso” (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).
Deve quindi ritenersi, conclusivamente, che il termine processuale di 30 giorni entro cui far valere la doglianza di cui trattasi non poteva che decorrere dal momento del verificarsi dei suoi elementi costitutivi (o, per meglio dire, dalla legale conoscenza degli stessi in capo alla ricorrente).
Ne consegue la tempestività del ricorso – tenuto conto della sospensione dei termini feriali – notificato alla controparte il 31 agosto 2017 e, quindi, nuovamente il successivo 9 settembre 2017 (avanti la Sede distaccata di Latina del Tribunale amministrativo del Lazio).
Con il secondo motivo di appello viene invece riproposta, nel merito, la censura (non esaminata dal primo giudice) secondo cui l’Ati poi risultata aggiudicataria della gara, sino al 26 luglio 2017 era titolare di un attestato So. rilasciato dalla It., con scadenza quinquennale al 26 luglio 2017. Dopo tale data e sino al 24 agosto del medesimo anno, però, rimaneva sprovvista di attestazione, con ciò però non più mantenendo, senza soluzione di continuità, il possesso dei requisiti tecnici necessari alla partecipazione ed esecuzione dei lavori: per l’effetto avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara.
Solo il giorno 25 agosto, la CQOP rilasciava una nuova attestazione alla controinteressata, avente però decorrenza dal giorno del rilascio stesso, con la conseguenza che la suddetta concorrente rimaneva sprovvista della prescritta So. per circa un mese, dal 27 luglio al 24 agosto 2017.
E che di nuova attestazione si trattasse, anziché di un ordinario rinnovo (che non avrebbe invece comportato, ove tempestivo, alcuna soluzione di continuità) lo si poteva desumere anche dal suo contenuto testuale, posto che se nel precedente attestato era stata regolarmente compilata la casella “sostituisce l’attestazione n. …”, in quest’ultima, invece, la medesima casella era stata lasciata significativamente in bianco.
Al riguardo, l’appellata Ati Co. Ge. Al. ha replicato di aver presentato già in data 13 luglio 2017 (ossia, 13 giorni prima della scadenza) istanza di rinnovo dell’attestazione So. ad una società abilitata al rilascio (la CQOP – So. s.p.a.): la presentazione della richiesta di rinnovo prima della scadenza della precedente attestazione avrebbe dunque escluso il verificarsi di una soluzione di continuità tra la prima certificazione (scadente il 26 luglio) ed il rinnovo, conseguito circa un mese dopo, il 25 agosto 2017.
Sempre l’appellata contesta le argomentazioni dell’appellante, alla luce di un presunto orientamento giurisprudenziale secondo cui la richiesta di rinnovo quinquennale sarebbe da equipararsi a quella di rinnovo triennale; per l’effetto, conclude, il rinnovo, così come la verifica, di una So. avrebbero effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento del rilascio della prima attestazione.
Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, il Collegio ritiene che il motivo di appello vada accolto.
Diversamente dalle fattispecie considerate nei precedenti richiamati dall’appellante (in particolare, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27), aventi ad oggetto ipotesi di verifica triennale della So. (per cui, effettivamente, il termine decadenziale di 90 giorni si riferisce alle sole ipotesi di mancato riconoscimento della qualifica in precedenza goduta: ex multis, Cons. Stato, IV, 20 settembre 2005, n. 4817), nel caso di specie si era invece in presenza di una scadenza quinquennale della stessa, fattispecie cui si applica l’art. 76 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207(Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) che richiede, ai fini del mantenimento senza soluzione di continuità della So. precedentemente ottenuta, che la domanda di rinnovo sia tassativamente presentata “almeno 90 giorni prima della scadenza del termine”.
Sotto questo profilo, ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso, da ultimo, con il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2017, n. 1091 che, nel solco di consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 30 gennaio 2014, n. 16; Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27), ricorda come ” al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 “.
La presentazione della domanda di rinnovo oltre i predetti 90 giorni non precluderà di per sé il rilascio dell’attestazione, che dovrà però considerarsi nuova ed autonoma rispetto a quella ormai scaduta, e comunque decorrente, quanto ad efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio (anziché retroagire al momento di scadenza della prima).
L’accoglimento del secondo motivo di appello è poi assorbente del terzo, con il quale viene ribadita l’assenza di prova documentale della stipula, da parte della controinteressata, di un valido contratto con una società di attestazione Soa, ai fini del rinnovo, almeno 90 giorni prima della scadenza del termine, come prescritto dall’art. 76, comma 5 d.P.R. n. 207 del 2010.
Sul punto è appena il caso di evidenziare come sia la stessa appellata a riconoscere, nelle proprie difese in giudizio, di aver presentato la relativa domanda solamente in data 13 luglio 2017, a fronte di una scadenza dell’attestato fissata per il giorno 26 luglio 2017.
In merito infine alle difese svolte da quest’ultima per contrastare l’appello dell’Impresa Za. Vi., rileva in particolare il Collegio, per ragioni di completezza, come la preliminare eccezione di litispendenza da un lato sia inammissibile, atteso che la stessa, essendo stata a suo tempo implicitamente disattesa dal primo giudice, avrebbe dovuto essere proposta mediante specifico motivo di appello incidentale, notificato alle controparti; nel merito, comunque, non appare fondata, dovendosi ritenere che il riparto dei contenziosi tra sede centrale e sezione staccata dei Tribunali amministrativi regionali non costituisce questione di competenza, salvo che non investa un caso di competenza funzionale (il che qui non si verifica) attribuita per legge speciale alla sede di Roma del Tar del Lazio.
Alla luce di quanto sopra rilevato, l’appello va dunque accolto e con esso il ricorso introduttivo originariamente proposto dall’Impresa Za. Vi..
La particolarità delle questioni trattate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto accogliendo il ricorso introduttivo proposto dall’Impresa Za. Vi..
Compensa tra le parti le spese di lite dell’attuale grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente FF
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere