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La sentenza appellata ha disatteso il motivo rilevando che l’impugnativa, mediante motivi aggiunti del 31 marzo 2015, del diniego all’ostensione documentale di cui alla nota del 24 marzo 2015 non sia stata fatta ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm. e che pertanto l’istanza di accesso debba soggiacere alla regola generale per cui l’ostensione va valutata in relazione alla rilevanza ai fini del decidere della documentazione richiesta, concludendo poi nel senso della irrilevanza della stessa, in quanto concernente atti successivi allo svolgimento della gara, privi di alcuna refluenza sulla legittimità della gara.
Il motivo, seppure per ragioni parzialmente diverse da quelle esposte nella sentenza appellata, deve essere disatteso.
E’ pur vero che i motivi aggiunti contengono una domanda finalizzata all’accertamento e declaratoria, ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., del diritto della Si. di prendere visione ed estrarre copia degli atti e della corrispondenza intercorsi tra il responsabile del procedimento e la Commissione giudicatrice relativi all’attività di riesame del procedimento di gara, ma è altrettanto vero che un procedimento di riesame, come chiarito in precedenza, non può ritenersi attivato dalla nota del 27 gennaio 2015, con la conseguenza che la documentazione eventualmente intervenuta tra la commissione giudicatrice ed il responsabile del procedimento non è entrata nell’istruttoria procedimentale, né si è tradotta in un provvedimento od atto amministrativo.
Al più, può essersi trattato di interlocuzioni tra organi diversi dell’Amministrazione contenenti valutazioni successive all’atto conclusivo del procedimento, finalizzate a stabilire la strategia difensiva dell’Amministrazione, a seguito della formalizzazione di tipiche attività precontenziose, quale è il c.d. preavviso di ricorso di cui all’art. 243-bis del d.lgs. n. 163 del 2006. In definitiva, può ritenersi legittimo, rinvenendo il proprio fondamento di razionalità in una fattispecie non dissimile da quella disciplinata dall’art. 13, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, il diniego di accesso di cui alla nota in data 24 marzo 2015, ed infondato il motivo di appello.
11. – Con l’ultimo motivo di appello incidentale, indirizzato nei confronti della sentenza definitiva n. 728 del 2015 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Si. contesta la genericità della pronuncia caducatoria della gara, laddove avrebbe dovuto essere disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. Bi., con conseguente aggiudicazione in proprio favore, per effetto della rideterminazione del punteggio attribuibile alle rispettive offerte.
Il motivo, infondato in relazione al percorso motivazionale della sentenza, è comunque carente di interesse in relazione alla portata della presente pronuncia, di riforma della sentenza di primo grado, in accoglimento dell’appello principale.
12. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello principale deve essere accolto, come pure l’appello incidentale della Regione Liguria, mentre va respinto l’appello incidentale del R.T.I. Si.; per l’effetto, in riforma delle sentenze appellate, va respinto il ricorso di primo grado, con accertamento della legittimità dei provvedimenti impugnati.
Sussistono, in relazione alla complessità della vicenda amministrativa, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. come pure le spese della verificazione di primo grado, nella misura liquidata con la sentenza appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e l’appello incidentale della Regione Liguria; respinge l’appello incidentale del R.T.I. Si.; per l’effetto, in riforma delle sentenze appellate, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, come pure le spese della verificazione tecnica (nella misura liquidata con la sentenza appellata).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
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