Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 4 dicembre 2017, n. 5691. Così come nel giudizio civile, anche nel giudizio amministrativo, la soccombenza solo teorica non sia condizione sufficiente per la proposizione dell’appello, essendo necessaria la soccombenza sostanziale o pratica

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2. Nel 2015, la A.G. En. s.p.a., in quanto sprovvista di un “ufficio gare”, richiedeva alla sua controllante di avviare una procedura rivolta all’individuazione di un soggetto cui affidare il servizio di stampa, imbustamento e consegna al postalizzatore di documenti emessi nei confronti dei propri clienti (in sostanza, bollette e solleciti di pagamento).
3. La A.G. Ve. s.p.a., reputando l’appalto da aggiudicare di natura privatistica, dava attuazione alla richiesta della controllata, non già mediante l’indizione di una procedura di evidenza pubblica, ma inviando ad alcune delle maggiori società operanti nel settore una lettera di invito nella quale erano indicati i requisiti di partecipazione alla selezione, i termine e le modalità di presentazione dell’offerta.
4. Tra le imprese invitate vi era la Se. s.p.a., che presentava una propria offerta. Ad essa la A.G. Ve. chiedeva di provare il possesso del requisito di partecipazione rappresentato dall’aver chiuso gli ultimi tre esercizi con bilancio attivo. In evasione di tale richiesta Se. produceva i bilanci relativi agli esercizi 2012, 2013 e 2014. Avendo riscontrato che il bilancio del 2012 si era chiuso con una perdita di E. 748.739,00, l’appaltante con nota prot. 1295 del 12 maggio 2016 escludeva la Se. dalla selezione per la mancanza di uno dei requisiti previsti dalla lettera di invio. La procedura si concludeva con l’individuazione di Le. s.p.a. quale aggiudicataria.
5. Avverso tale provvedimento di esclusione è insorta innanzi al Tribunale amministrativo per il Veneto la Se. s.p.a., ponendo col primo motivo di ricorso la questione della applicabilità alla procedura indetta da A.G. Ve. s.p.a. del codice dei contratti pubblici allora in vigore (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e della conseguente applicazione delle relative disposizioni, tra cui segnatamente l’articolo 46, comma 1bis, circa la tassatività delle cause di esclusione, tra le quali non era prevista quella del possesso di bilanci attivi negli anni precedenti la stipulazione del contratto (tale argomento è stato trattato nel secondo motivo di ricorso).
6. La A.G. Ve. s.p.a. e la Le. s.p.a. si sono costituite in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e sostenendo in particolare che degli atti della procedura di scelta del contraente non potesse conoscere il giudice amministrativo in quanto non si trattava di una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla conclusione di un contratto di appalto pubblico (e quindi sottoposta alla disciplina del codice dei contratti pubblici), ma di una procedura prenegoziale diretta alla stipulazione di un contratto di appalto privato, con la conseguenza che la cognizione della controversia apparteneva al giudice ordinario.
7. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, respinte le eccezioni di difetto di giurisdizione, ha rigettato nel merito il ricorso.
7.1. Invero il tribunale amministrativo ha ritenuto infondata l’eccezione di giurisdizione, avendo riscontrato, in capo ad A.G. En. s.p.a., per conto della quale la procedura era stata espletata, il requisito soggettivo (essere un’impresa pubblica che opera nei settori speciali) e oggettivo (contrattare per scopi inerenti l’esercizio dell’attività nei settori speciali) richiesti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 1 agosto 2011, n. 16, per l’applicazione della disciplina del codice dei contratti pubblici ai contratti da questa stipulati.
7.2. Infatti, quanto al requisito soggettivo, secondo il tribunale l’attività di vendita di energia elettrica e gas dovesse essere apprezzata come un segmento della più ampia attività di produzione e distribuzione di energia elettrica e gas, riferibile, nella sostanza, al gruppo controllato da A.G. Ve. s.p.a.; da cui la qualificazione della società interessata alla procedura come impresa pubblica che svolge una delle attività previste dall’art. 208 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (messa a disposizione o gestione di reti fisse e alimentazione di tali reti) nel settore speciale del gas e dell’energia. Quanto al requisito oggettivo, sempre secondo i primi giudici, il servizio di stampa e documenti da inviare ai clienti, oggetto di gara, doveva essere considerato inerente all’esercizio delle specifiche attività di fornitura del gas e dell’elettricità, in quanto ad essi legato da un vincolo di strumentalità.
8. Nei confronti di tale sentenza ha proposto appello la A.G. Ve. s.p.a.; la società Le. s.p.a. e la società Se. s.p.a., pur ritualmente citate, non si sono costituite nel giudizio.

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