Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 3 aprile 2018, n. 2053. Nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua

Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 3 aprile 2018, n. 2053.

Nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale.

Sentenza 3 aprile 2018, n. 2053
Data udienza 22 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8157 del 2017, proposto da:
Se. Se. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ab., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Istituto Nazionale Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Fe., Ga. De Ru., Da. Bo. e Da. An., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Fe. in Roma, via (…)
nei confronti
RTI Si. Spa e RTI I.V. – Istituti di Vi. Ri. d’I. Spa, non costituiti in giudizio;
It. Vi. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ed. Gi., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 01560/2017, resa tra le parti, per l’annullamento dei seguenti atti gravati con il ricorso e motivi aggiunti di prime cure:
1. della determina I.N.P.S. – Direzione Regionale Lombardia -n. 943 del 16/12/2016, a firma del Direttore Regionale, ricevuta a mezzo posta elettronica certificata in data 19/12/2016, recante l’aggiudicazione definitiva, al R.T.I. con mandataria IT. VI. SRL, della gara per i servizi di vigilanza degli immobili della Direzione Regionale INPS Lombardia – CIG 6748011AD4;
2. di tutti gli atti di gara ivi compresi i verbali di gara del 15/9/2016, del 23/09/2016, del 28/9/2016, del 14/10/2016, del 25/10/2016 e del 13/12/2016 conosciuti dalla ricorrente all’esito dell’accesso agli atti consentito dalla Stazione Appaltante in data 10/1/2017;
3. della relazione del RUP del 6/12/2016 attestante la presunta congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, conosciuta dalla ricorrente all’esito dell’accesso agli atti consentito dalla Stazione Appaltante in data 10/1/2017;
4. di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente incidentale.
e per la declaratoria di inefficacia e/o nullità:
5. del contratto di appalto stipulato dall’INPS con l’aggiudicatario R.T.I. IT. VI. srl per l’affidamento dell’appalto suddetto, in attuazione degli illegittimi provvedimenti indicati in epigrafe, nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente al subingresso in tali contratti ovvero, in subordine,
6. per il risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dal mancato espletamento dei servizi di vigilanza sopra indicati.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di It. Vi. Srl e dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati An. Pa. in dichiarata delega di Ab., Fe. e Gi.
FATTO
Il Tribunale Amministrativa Regionale per la Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza 10 luglio 2017, n. 1560 ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellante per l’annullamento:
– della determina I.N.P.S. – Direzione Regionale Lombardia – n. 943 del 16/12/2016, a firma del Direttore Regionale, ricevuta a mezzo posta elettronica certificata in data 19/12/2016, recante l’aggiudicazione definitiva, al R.T.I. con mandataria IT. VI. SRL, della gara per i servizi di vigilanza degli immobili della Direzione Regionale INPS Lombardia – CIG 6748011AD4;
– di tutti gli atti di gara, ivi compresi i verbali di gara del 15/9/2016, del 23/09/2016, del 28/9/2016, del 14/10/2016, del 25/10/2016 e del 13/12/2016, conosciuti dalla ricorrente all’esito dell’accesso agli atti consentito dalla stazione appaltante in data 10/1/2017;
– della relazione del RUP del 6/12/2016 attestante la presunta congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, conosciuta dalla ricorrente all’esito dell’accesso agli atti consentito dalla stazione appaltante in data 10/1/2017.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– l’offerta presentata dall’aggiudicataria non presenta alcuno degli aspetti di illegittimità previsti dalle ipotesi tassative di esclusione dalla gara contenute nel codice dei contratti pubblici;
– i due motivi di annullamento proposti dalla ricorrente devono in realtà essere ricondotti ad un unico profilo di presunta anomalia dell’offerta per insostenibilità dei costi esposti;
– le motivazioni espresse dalla stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta del raggruppamento controinteressato, e a seguito di un articolato procedimento di esame delle giustificazioni fornite, risultano congrue e comunque non manifestamente illogiche;
– il giudizio complessivo sul piano dell’attendibilità non è stato incrinato dalla sottostima di voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, oltre che per la parziale riallocazione giustificata dei costi in altri segmenti dell’offerta, non hanno reso l’intera operazione economica non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, ai fini dell’efficace perseguimento dell’interesse pubblico.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
– error in iudicando sul primo motivo di ricorso: violazione degli artt. 97 e ss. d.lgs. n. 50-2016 – violazione delle norme e dei principi di concorsualità e par condicio nell’affidamento delle pubbliche commesse – violazione dei principi costituzionali di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 della costituzione – motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia;
– error in iudicando sul secondo motivo di ricorso: violazione degli artt. 97 e ss. d.lgs. n. 50-2016 – violazione delle norme e dei principi di concorsualità e par condicio nell’affidamento delle pubbliche commesse – violazione dei principi costituzionali di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 della costituzione – motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia;
– erroneità nella parte in cui si condividono le argomentazioni assunte dal RUP per giustificare la sostanziale gratuità dei servizi contestati sui mezzi e sul personale offerti dalla It.;
– error in iudicando per violazione degli artt. 97 e ss. d.lgs. n. 50-2016 – violazione delle norme e dei principi di concorsualità e par condicio nell’affidamento delle pubbliche commesse – violazione dei principi costituzionali di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. – motivazione erronea e perplessa su un punto decisivo della controversia.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano le parti appellate chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il primo motivo di appello riguarda l’incidenza di alcune voci dell’offerta contestata sull’ammontare complessivo dell’appalto.
Secondo l’appellante, l’indicazione irrisoria di tre voci di prezzo dell’offerta economica da parte del RTI It. avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’odierna controinteressata in appello, per manifesta incongruità dell’offerta stessa.
Occorre preliminarmente rammentare al riguardo che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781 e Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206) nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto.
In definitiva, se deve ritenersi che l’offerta economica zero equivale a mancata offerta economica, nel caso di un’offerta economica composta da più voci e che, non sia pari a zero è necessario ponderare, per comprendere se ci si trovi di fronte ad un’offerta affidabile e seria, l’offerta nel suo complesso.
In questo senso la stazione appaltante deve, da un lato, accertarsi che l’indicazione di un valore zero di un componente dell’offerta non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti, ad esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio.
Dall’altro, sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve indagare se il concorrente tragga comunque un utile dalla propria offerta complessiva. Nella fattispecie l’indicazione di un valore pari a zero per la progettazione esecutiva non ha impedito di attribuire un punteggio all’offerta dell’appellante, né a quelle delle concorrenti ed i costi della progettazione esecutiva incidono per poco più dell’1% sul totale, sicché la voce in questione ha carattere del tutto marginale, ed, infatti, l’appellante ha dimostrato di poter ottenere un utile congruo. Pertanto, la doglianza spiegata nel ricorso di primo grado è infondata, il che esonera il Collegio dal valutarne l’ammissibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 marzo 2016, n. 1090).
II giudizio sull’anomalia, come è noto, deve valutare, quindi, l’offerta nel suo complesso; l’offerta presenta le necessarie garanzie di serietà ove le voci sottostimate siano compensate da altre sovrastimate, in modo da renderla nel complesso congrua.
Infatti, il giudizio di congruità delle offerte che appaiono prima facie anormalmente basse, non mira a ricercare specifiche inesattezze di ogni elemento dell’offerta, bensì a valutare se, globalmente considerata, l’offerta stessa sia seria ed attendibile, e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala.
Nel caso in esame, la formulazione di una offerta pari ad Euro. 0,01 in relazione solo ad alcune voci di prezzo dell’appalto, peraltro del tutto marginali rispetto al servizio di piantonamento fisso (come del resto rilevato nella relazione del RUP), non comporta ex se l’esclusione dell’offerta, alla luce degli orientamenti della giurisprudenza sopra richiamata
2. Deve, inoltre, rammentarsi che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti, poiché “dette prescrizioni sono comunque nulle” (articolo 83, comma 8 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
L’offerta presentata dall’aggiudicataria, come ha ben osservato il TAR, non presenta alcuno degli aspetti di illegittimità previsti dalle ipotesi tassative di esclusione dalla gara contenute nel codice dei contratti pubblici.
3. Con il secondo ed il terzo motivo di appello, si contesta la legittimità delle valutazioni assunte dal RUP nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di It..
Il TAR ha condivisibilmente affermato, al riguardo, che “Sotto gli specifici aspetti in contestazione sono state infatti congruamente valorizzate dal Rup e dalla Commissione giudicatrice le seguenti, decisive circostanze, non contestate nella loro veridicità dalla ricorrente, ma solo in connessione alla presunta inadeguatezza dell’impianto motivazionale:
– il ridotto costo esposto per il servizio di collegamento a sistemi di allarme e videosorveglianza (quotato su complessivi Euro 43.200,00, a fronte di Euro 292.815,00 a base d’asta, derivanti dall’utilizzo di parte della quota di Euro. 0,46 aggiunta al costo per ora di piantonamento fisso a titolo di “costo per attrezzature e impianti”) è stato giustificato con il fatto che il RTI aggiudicatario sarebbe già in possesso di una capillare struttura dislocata nel territorio lombardo, essendo tra l’altro il gestore uscente del precedente appalto (che prevedeva lo svolgimento di servizi analoghi a quelli richiesti nella gara de qua), con la conseguenza di un abbattimento quasi integrale dei costi connessi alla installazione e collegamento dei sistemi di allarme o di videosorveglianza presso le sedi INPS;
– il costo esposto per il noleggio delle periferiche (sostanzialmente non quotato, a fronte di Euro 18.900,00 a base d’asta) risultava azzerato in conseguenza del possesso, da parte del raggruppamento vincitore, della strumentazione richiesta per l’appalto (e già completamente ammortizzata), sicché non vi sarebbe stato alcun onere da sostenere per il noleggio stesso;
– il costo esposto per il servizio di pronto intervento su allarme (quotato su complessivi Euro 25.529,00 a fronte di Euro 77.721,00 a base d’asta) era stato parzialmente assorbito (per il 30%) in connessione allo svolgimento di altri contratti di appalto già in essere (con riferimento ai mezzi e al personale impegnati presso zone limitrofe delle sedi INPS), mentre per la restante percentuale era stato calcolato sul costo medio orario del piantonamento fisso. Riguardo a tale ultimo aspetto, e all’analoga imputazione di quota del costo esposto per il servizio di collegamento a sistemi di allarme e videosorveglianza ad altra voce contrattuale, sono da formulare le seguenti considerazioni”.
Nel caso di specie, dunque, i costi esposti per il servizio di collegamento a sistemi di allarme e videosorveglianza e per il servizio di pronto intervento su allarme (complessivi Euro 68.729 a fronte di un importo posto a base d’asta dalla stazione appaltante di Euro 370.536,00) risultano congrui, in ragione delle motivazioni fornite dall’aggiudicataria sull’incidenza positiva derivante da organizzazione aziendale e contratti in essere, e non vanno a penalizzare in modo evidente (fermo restando che sul punto la ricorrente non ha effettuata alcuna specifica contestazione) l’equilibrio delle altre voci di costo descritte.
In ogni caso, il giudizio complessivo sul piano dell’attendibilità dell’offerta non è stato incrinato dalla sottostima di voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, oltre che per la parziale riallocazione giustificata dei costi in altri segmenti dell’offerta, non hanno reso l’intera operazione economica non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, ai fini dell’efficace perseguimento dell’interesse pubblico.
Le giustificazioni fornite dalla controinteressata sono state puntualmente analizzate dal RUP che, nella relazione del 6 dicembre 2016, richiamando le giustificazioni fornite dall’impresa, ha complessivamente giudicato seria ed affidabile l’offerta.
Ad ulteriore riprova dell’affidabilità, serietà e sostenibilità dell’offerta, il RUP raffrontava i prezzi offerti dall’impresa con quelli praticati nel precedente appalto giungendo alla conclusione che l’attuale offerta risultava più bassa solo del 5% rispetto a quella già in essere e che tale percentuale di sconto era in gran parte (il 40%) determinata dal costo della vigilanza con collegamento a sistemi di allarme già completamente ammortizzato dall’impresa.
Pertanto, posto che l’offerta debba essere valutata nel suo complesso, la stessa risultava seria ed affidabile, oltre che remunerativa per la Società, considerato che la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà (o meno) dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 13).
Pertanto, la valutazione di non anomalia non presenta quelle incongruenze macroscopiche o quegli errori di fatto che giustificano il sindacato giurisdizionale. Gli elementi evidenziati dalle appellanti non sono definibili in tali termini, ma costituiscono il frutto di apprezzamenti sfociati nel globale giudizio di non anomalia, nell’ambito del quale ciascun componente costituisce parte di un complessivo giudizio: l’art. 88 comma 7 del codice, nel testo vigente, è chiaro infatti nello specificare che deve essere esclusa l’offerta che “in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile”, così legittimando una valutazione complessiva, e non atomistica delle singole voci e, nella fattispecie in esame, nessuno degli elementi dei quali le appellanti lamentano la successiva modifica è tale da snaturare l’offerta iniziale.
4. Con il quarto motivo di appello si un difetto di prova in merito a quanto affermato dalla It. in sede di giustificazioni dell’offerta.
A prescindere dall’eccezione di inammissibilità della censura per novità della stessa, si deve evidenziare che l’istruttoria espletata dalla Stazione appaltante risulta perfettamente compiuta e approfondita, come correttamente rilevato dal TAR, con adeguata valorizzazione della marginalità dei servizi sottostimati rispetto a quello principale di piantonamento fisso, e corretta individuazione delle motivazioni che rendono logica e credibile l’apparente sottostima dei relativi costi.
Effettivamente, il RTI con mandataria IT. ha offerto, nella sua proposta economica, una quotazione pari quasi a zero (ossia pari a Euro 0,01/mese), per tre tipologie di servizi:
a. il servizio di collegamento a sistemi di allarme e videosorveglianza,
b. il noleggio della periferica,
c. il servizio di pronto intervento su allarme.
Tuttavia, dal complesso delle giustificazioni, tali voci di costo, benché suscitino qualche perplessità, appaiono non del tutto irragionevolmente distribuiti sull’insieme dei servizi, per i quali non si realizza, comunque, un azzeramento, inammissibile, dell’utile.
Con la conseguenza che, nella sostanza, l’offerta dell’aggiudicataria è da ritenersi complessivamente giustificata.
5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa – Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere