Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 27 giugno 2018, n. 3952.

La massima estrapolata:

E’ illegittima l’esclusione dalla gara di una concorrente che, a seguito di richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, produca copia rettificata di un contratto di avvalimento per un mero errore formale o materiale derivante dall’errata indicazione (nel contratto) della direzione procedente, recante la stessa data del precedente e sottoscritto dalla sola ausiliaria. Tale incongruenza, riferibile esclusivamente al singolo ufficio procedente e in presenza dell’esatta indicazione del bando e dell’oggetto per esteso, nonché del relativo CIG, è ininfluente e non ingenera dubbi o incertezze né sull’appalto per la quale le parti stipulanti si erano reciprocamente impegnate né sulla soggettività della stazione appaltante in favore della quale le parti contrattuali si erano vincolate ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento. Tutto ciò porta a non escludere la possibilità per la Stazione appaltante di avviare la procedura di soccorso istruttorio nell’intento di rendere sanabili tali irregolarità e favorire la partecipazione della concorrente essendo l’istituto in esame, anche all’esito della nuova formulazione della norma di cui all’art. 83, comma 9, D.lgs. 50 del 2016, finalizzato proprio ad evitare che una ditta possa essere esclusa da una pubblica gara per via di una carenza meramente formale.

Sentenza 27 giugno 2018, n. 3952

Data udienza 17 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1183 del 2018, proposto da:
Co. Ma. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. Fr., Lu. Ma. Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fa. Fr. in Roma, piazza (…);
contro
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del personale e delle Risorse, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sezione I quater, n. 01742/2018, resa tra le parti, concernente la gara a rilevanza europea per la fornitura di n. 5.000 uniformi ordinarie invernali e 5.000 uniformi ordinarie estive per le esigenze del Corpo di Polizia penitenziaria;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Fa. Fr., Lu. M. Pe. e dello Stato Ca. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Co. Ma. s.r.l. (d’ora in avanti per brevità soltanto “Co. Ma.”) ha partecipato alla “Gara a rilevanza europea per la fornitura di 5.000 uniformi ordinarie invernali e 5.000 uniformi ordinarie estive per le esigenze del Corpo di Polizia penitenziaria, con possibilità di opzione per ciascun lotto di fornitura di ulteriori 5.000 capi entro 36 mesi dalla stipula del contratto” indetta dal Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia (nel prosieguo soltanto “DAP” o “il Ministero”).
La procedura in oggetto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era suddivisa in due Lotti (ovvero il Lotto 1: Uniformi invernali CIG 7162679DAF e il Lotto 2: Uniformi estive CIG 7162686379) e l’impresa odierna appellante presentava domanda di partecipazione per entrambi, dichiarando di volersi avvalere dei requisiti tecnici produttivi posseduti dalla Popov s.i.e. ODD e producendo a tal fine in gara, per ciascun lotto, il contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti.
I suddetti contratti, benché recassero nell’intestazione il riferimento alla gara indetta dal Ministero della Giustizia, contenevano nel testo l’indicazione come Amministrazione procedente della “Direzione generale di commissariato e di servizi generali” in luogo della “Direzione Generale del Personale e delle Risorse”.
Rilevata l’incongruenza, l’Amministrazione, con nota del 26 ottobre 2017, ha attivato il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, D.Lgs. 50 del 2016 chiedendo idonei chiarimenti e specificando che, ove si fosse trattato di mero errore materiale, la concorrente avrebbe dovuto provvedere a rettifica e inviare “eventuale appendice o integrazione del contratto di avvalimento… mantenendo la stessa forma del contratto principale”, specificando che “l’appendice/integrazione dovrà essere resa in originale, sottoscritta da entrambe le parti del contratto di avvalimento, nella data in cui viene sottoscritta”.
A seguito della suddetta richiesta, Co. Ma. produceva copia rettificata del contratto, recante la stessa data del precedente, sottoscritto dalla sola ausiliaria. Ritenendo tale produzione “un inadempimento sostanziale a quanto richiesto dalla Stazione Appaltante”, l’Amministrazione con provvedimento del 20 novembre 2017 ne ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara.
Con successiva nota del 12 dicembre 2017, la Stazione appaltante ha comunicato l’insussistenza di ragioni per accogliere l’istanza di riesame del provvedimento di esclusione formulata dall’impresa concorrente.
Ritenendo illegittima la condotta dell’Amministrazione, ivi compresa la decisione di ricorrere al soccorso istruttorio, Co. Me. ha impugnato con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il provvedimento di esclusione dalla gara e il diniego di riesame in autotutela, deducendo: I. Violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50 del 2016, eccesso di potere per erroneità del presupposto e difetto di istruttoria, travisamento dei fatti; II. Violazione dell’art. 89 D.Lgs. 50 del 2016, dell’art. 88 del d.P.R. 207 del 2010, degli artt. 1325, 1346, 1363 e 1367 c.c., dell’art. 1362 c.c. nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità del presupposto e travisamento dei fatti.
Con il primo motivo di ricorso, Co. Ma. censurava la decisione della Stazione appaltante di procedere a soccorso istruttorio, ritenendo erroneamente che il refuso materiale del contratto di avvalimento costituisse carenza essenziale della documentazione prodotta in gara, così malamente interpretando l’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50 del 2016, mentre con il secondo motivo lamentava che erroneamente l’Amministrazione aveva ritenuto che i refusi presenti nei contratti di avvalimento fossero idonei a pregiudicarne la validità e che il testo contrattuale fosse privo dei requisiti richiesti dall’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016, adottando le censurabili decisioni di ricorrere al soccorso istruttorio prima e successivamente alla sua esclusione dalla procedura di gara.
Con la sentenza segnata in epigrafe, il T.a.r. adito, nella resistenza del Ministero intimato, ha respinto il ricorso proposto, ritenendo infondate le censure dedotte dalla società ricorrente.
Avverso tale sentenza Co. Ma. ha proposto appello, chiedendone la riforma con due distinti motivi di diritto rubricati: I. violazione ed errata applicazione degli artt. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016-Error in iudicando nella parte in cui la sentenza afferma che il contratto di avvalimento riportasse un’errata indicazione della Stazione appaltante e della procedura di gara; II. violazione ed errata applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 e successive modifiche e integrazioni, dell’art. 88 d.P.R. 207 del 2010, degli artt. 1325, 1346, 1363 e 1367 c.c.- Error in iudicando nella parte in cui la sentenza ritiene e afferma che la documentazione prodotta in occasione del soccorso istruttorio sia inidonea a sorreggere la serietà dell’impegno dell’ausiliaria.
All’esito della Camera di Consiglio del 1 marzo 2018 in cui veniva accolta la domanda cautelare per la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata e disposta l’ammissione con riserva della società alla procedura, all’udienza pubblica del 17 maggio 2018, udita la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Viene in decisione la legittimità del provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla procedura di gara per la fornitura di uniformi ordinarie indetta dal Ministero della Giustizia-Dipartimento Amministrazione Penitenziaria.
L’appello è fondato e merita accoglimento nei termini di seguito indicati.
La Sezione osserva come non sia revocabile in dubbio che entrambi i contratti sottoscritti da Co. Ma. e dalla società ausiliaria, allegati alla dichiarazione di avvalimento presentata in gara, individuassero in modo inequivoco la procedura cui si riferivano, con l’indicazione del bando e dell’oggetto per esteso, nonché del relativo CIG corrispondente a ciascun lotto: pertanto, pur condividendo i rilievi del primo giudice sulla funzione dell’avvalimento che, come bene da questi rilevato, non è soltanto quella di consentire al concorrente privo dei requisiti di qualificazione di partecipare alla gara, ma anche e soprattutto quella di garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato, la Sezione ritiene che la condotta dell’odierna appellante non abbia compromesso, neppure potenzialmente, alcuno degli obiettivi su indicati.
Ed invero, la non corretta indicazione contenuta nel corpo dell’atto negoziale in ordine all’ufficio procedente non poteva dare adito a possibili fraintendimenti o a elusioni degli obblighi assunti, né ingenerare dubbi o incertezze sulla chiara ed espressa volontà dell’impresa ausiliaria di concedere l’avvalimento, dell’appalto per il quale essa si è impegnata ovvero della stazione appaltante in favore della quale si è vincolata ad eseguire la prestazione.
Tali affermazioni appaiono comprovate dalla documentazione versata in atti dall’odierna appellante: in particolare, dalla stessa richiesta di chiarimenti e di integrazione documentale inoltrata alla ditta concorrente (doc. 5 della produzione di parte appellante allegata al ricorso) emerge la consistenza delle incongruenze riscontrate, così descritte: “nella prima facciata si fa riferimento ad una gara a procedura aperta indetta da una Direzione Generale che non è la scrivente, sebbene l’individuazione dell’oggetto dell’appalto sia corretto, tanto nel prosieguo della premessa quanto nell’intestazione del contratto (si veda: “PREMESSO che l’impresa ausiliata intende partecipare alla gara indetta dalla Direzione generale di commissariato e di servizi generali, procedura aperta”); nella seconda facciata si riscontra il medesimo riferimento alla Direzione generale di commissariato e di servizi generali di cu sopra (si veda 1) in relazione alla gara indetta dalla Direzione generale di commissariato e di servizi generali il 3.7.2017)”.
La corretta indicazione (come riconosciuta dalla stessa Stazione appaltante) dell’oggetto degli appalti, riportato nei contratti di avvalimento originariamente prodotti secondo la pedissequa indicazione del bando di gara comprensiva anche del Codice Identificativo Gara di ciascun lotto, per un verso costituiva elemento idoneo a confermare l’inequivoca volontà dell’odierna appellante di presentare la sua offerta e partecipare ad entrambi i lotti della gara bandita dal Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria quale ente appaltante avvalendosi dei requisiti richiesti dalla lex specialis prestati da parte della POPOV s.i.e., per altro verso non consentiva il sorgere di alcuna incertezza sulla concreta riferibilità dell’impegno assunto dall’ausiliaria, né sulla sua serietà e affidabilità.
Nel contempo, tale inequivoca indicazione inerente quella determinata gara e il suo oggetto non permetteva di attribuire significativo rilievo all’errore materiale riscontrato che, in quanto afferente soltanto all’ufficio di riferimento incaricato dell’espletamento della procedura (ma non ad un diverso ente appaltante, sempre correttamente individuato nel Ministero della Giustizia-DAP), era del tutto privo di carattere essenziale e tale pertanto da non esigere a pena di esclusione alcuna regolarizzazione o integrazione documentale.
Ed infatti ai sensi dell’art. 88, comma 1, del d.P.R. 207 del 2010 (le cui previsioni ancora oggi integrano quelle dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016), il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”: sicché i contratti prodotti sottoscritti dall’odierna appellante e dall’impresa ausiliaria, riportando l’oggetto del contratto e il CIG identificativo delle gare per le quali l’ausiliaria prestava il requisito, nonché la puntuale descrizione dell’oggetto dei requisiti prestati e l’assunzione dell’impegno assunto dall’ausiliaria per quella determinata procedura, erano pienamente validi ed efficaci ai fini della partecipazione alla gara, in quanto pienamente conformi ai requisiti di validità richiesti dall’art. 89 del D.Lgs. 50 del 2016 e di conseguenza idonei a impegnare le parti sia reciprocamente sia verso la stazione appaltante; le incongruenze riscontrate assurgevano, infatti, a mere carenze formali, inidonee ad influire sull’ammissibilità della domanda.
Ciò non esclude che la Stazione appaltante potesse avviare la procedura di soccorso istruttorio, proprio nell’intento di rendere sanabili le riscontrate irregolarità e favorire la partecipazione della Co. Ma., essendo l’istituto in esame, anche all’esito della nuova formulazione della norma di cui all’art. 83, comma 9, D.lgs. 50 del 2016, finalizzato proprio ad evitare che una ditta possa essere esclusa da una pubblica gara per via di una carenza meramente formale.
Ed infatti, come rilevato dal Collegio di prime cure “proprio al fine di non incorrere nella produzione di un atto di difficile valutazione, quale può essere un contratto di avvalimento presentato in un tempo successivo ma riportante data anteriore alla scadenza del bando, quando la data non riporti elementi di certezza (quale, ad esempio, l’attestazione da parte di un notaio), è stato chiesto di presentare, pur con data successiva, una mera appendice/integrazione al contratto già prodotto con la domanda di partecipazione”: pertanto, alla luce del tenore e della natura dei chiarimenti e delle integrazioni richieste, deve ritenersi che la dichiarazione di conferma sottoscritta dalla sola ausiliaria POPOV s.i.e., presentata a seguito del soccorso istruttorio attivato dalla Stazione appaltante, costituisse appendice o integrazione idonea a rettificare i refusi in cui era incorsa l’odierna appellante e a correggere il testo contrattuale originario in quelle specifiche parti, comunque non integranti carenze su aspetti essenziali dell’offerta, ma meri errori materiali e non sostanziali (come tali riconosciuti dalla stessa Amministrazione nella richiesta di chiarimenti citata), suscettibili di correzione in quanto frutto di una fortuita divergenza tra l’effettiva volontà decisionale e la sua espressione letterale e non necessitanti perciò di alcuna indagine ricostruttiva della volontà, rimanendo il suo contenuto individuato e individuabile con oggettiva certezza.
Peraltro, la copia del contratto rettificata e emendata dagli errori a carattere meramente formale ivi presenti, recante la stessa data del precedente e sottoscritto dalla sola ausiliaria, ben poteva valere quale dichiarazione unilaterale vincolante a fornire i requisiti mancanti per quella determinata gara e costituire in tal modo strumento di interpretazione del contratto originario di avvalimento stipulato tra le parti, confermando ancora una volta, ove ce ne fosse stato bisogno, l’impegno a prestare i requisiti richiesti già assunto in tale sede dall’impresa ausiliaria.
In conclusione, alla luce delle incongruenze riscontrate (riferibili esclusivamente per quanto detto al singolo ufficio procedente), il testo dei contratti di avvalimento prodotti nella gara in questione, ad avviso della Sezione, non era idoneo ad ingenerare dubbi o incertezze né sull’appalto per la quale le parti stipulanti si erano reciprocamente impegnate né sulla soggettività della stazione appaltante in favore della quale le parti contrattuali si erano vincolate ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento, non essendo messe in discussione in alcun modo le obbligazioni assunte dall’impresa ausiliaria strettamente dipendenti da quelle dell’ausiliata sì da vanificare o compromettere (anche soltanto potenzialmente) l’essenziale funzione del contratto di avvalimento.
Alla fondatezza delle censure formulate da Co. Me., consegue l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza impugnata, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara adottato nei confronti dell’impresa appellante.
Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Dispone compensarsi integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 17 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore