Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 agosto 2018, n. 4788.

La massima estrapolata:

Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente dalla gara decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione.

Sentenza 2 agosto 2018, n. 4788

Data udienza 26 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2908 del 2018, proposto da
ES En. So. s.r.l., It. s.r.l. e Ac. s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Fa. Al. e Gi. So., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Co., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
nei confronti
Mo. s.r.l. società unipersonale, MB Au. di Mo. Em. e Ge. En. s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati An. To. e Ez. Ma. Zu., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. Lu., in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sezione III, n. 01263/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento della “fornitura di compostiere di comunità”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Mo. s.r.l. società unipersonale, della MB Au. di Mo. Em. e della Ge. En. s.r.l;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Al., Fa. per delega di So., Co. e Zu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Regione Campania ha indetto una procedura aperta, suddivisa in tredici lotti, per l’affidamento della fornitura di compostiere di comunità e moduli prefabbricati in legno per l’alloggiamento delle stesse comprensivi degli allacci alla rete idrica, fognaria ed elettrica.
Ai fini della partecipazione era, tra l’altro, richiesto il possesso di un fatturato specifico per servizi analoghi nei tre esercizi finanziari antecedenti la pubblicazione del bando per un importo specificamente indicato in relazione a ciascun lotto, prevedendosi che, ove l’offerta riguardasse più lotti, i requisiti avrebbero dovuto essere “posseduti, cumulativamente, per tutti i lotti oggetto di partecipazione”.
Alla selezione ha partecipato per i lotti 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, il RTI tra la Mo. s.r.l. società unipersonale (mandataria) e la MB Au. di Mo. Em., la quale ha dichiarato di avvalersi del fatturato globale d’impresa messo a disposizione dall’ausiliaria Ge. En. s.r.l.
Limitatamente ai lotti 6, 8, 9 e 10 ha partecipato alla procedura anche il RTI tra la ES En. So. s.r.l. (mandataria), la It. s.r.l. e la Ac. s.r.l.
Ritenendo illegittima l’ammissione alla gara del RTI capeggiato dalla Mo. le società facenti parte del RTI con a capo la ES En. So. l’hanno impugnata con ricorso al T.A.R. Campania – Napoli.
In quel giudizio si sono costituite la Mo., la MB Au. e la Ge. En. che con ricorso incidentale hanno impugnato l’ammissione alla gara del RTI fra le ricorrenti principali.
Il Tribunale, con sentenza 26/2/2018, n. 1263, ha accolto il ricorso principale limitatamente ai lotti 6, 8, 9 e 10 e quello incidentale.
Avverso il capo di sentenza con cui è stato accolto il ricorso incidentale hanno proposto appello la ES En. So., la Italwere e la Ac..
Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio la Regione Campania, la Mo., la MB Au. e la Ge. En..
Con successive memorie le parti private hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 26/7/2018 la causa è passata in decisione.
Preliminarmente occorre rilevare che con la memoria di costituzione in giudizio la Mo., la MB Au. e la Ge. En., ripropongono, chiedendo che vengano esaminate, due eccezioni prospettate in primo grado e non delibate dal Tribunale, il cui eventuale accoglimento avrebbe comportato, a loro dire, l’inammissibilità del ricorso principale.
La domanda è inammissibile.
Ed invero, il giudice di prime cure ha accolto il ricorso principale annullando l’ammissione alla gara del RTI capeggiato dalla Mo. in relazione ai lotti 6, 8, 9 e 10.
Tale capo di sentenza, non appellato, è ormai passato in giudicato, con la conseguenza che le società appellate non vantano più alcun interesse alla trattazione delle eccezioni non delibate.
Può dunque passarsi all’esame delle questioni poste con l’appello.
Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel non aver rilevato l’intempestività del ricorso incidentale, notificato in data 19/1/2018, a fronte della “pubblicazione degli ammessi” avvenuta il precedente 23/11/2017.
La censura è infondata.
Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a. il termine per impugnare i provvedimenti di esclusione o di ammissione alle procedure di gara decorre dalla data di pubblicazione dei provvedimenti stessi sul profilo di committente della stazione appaltante.
Nel caso di specie, come emerge dal documento 11 (allegato 12 di questo grado di giudizio) invocato dalle stesse appellanti, tale pubblicazione è mancata, essendo stata pubblicata sul detto profilo informatico unicamente la notizia dell’avvenuta ammissione alla procedura dei due RTI capeggiati rispettivamente dalla ES En. So. e dalla Mo..
Ne consegue che l’invocata pubblicazione non era idonea a far decorrere il termine decadenziale di cui al menzionato art. 120, comma 2-bis.
In ogni caso, con recenti pronunce che il Collegio condivide e alle cui motivazioni può farsi rinvio, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente dalla gara decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione” (Cons. Stato, Sez. III, 27/3/2018, n. 1902 e 10/11/2017, n. 5182).
Col secondo motivo si lamenta che il Tribunale avrebbe errato a non rilevare il difetto di interesse delle società appellate a dedurre che il RTI fra le appellanti difettasse del richiesto fatturato specifico, essendo anche il RTI Mo./MB Au. privo del medesimo requisito.
Il motivo non merita accoglimento.
Ed invero:
a) il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa è funzionale alla salvaguardia delle posizioni soggettive e non alla difesa dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 6/12/2013, n. 5830 e 16/2/2011 n. 983; Sez. VI, 1/7/2008, n. 3326);
b) colui che contesta l’atto di ammissione alla gara di altro soggetto è legittimato a far valere nei confronti del detto atto qualunque vizio idoneo a determinarne l’annullamento, indipendentemente dal fatto che anche la propria offerta soffra dei medesimi vizi dedotti, in quanto costituisce oggetto della propria domanda impugnatoria solo l’atto di ammissione altrui.
Col terzo motivo si lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato a ritenere il RTI fra le appellanti privo del requisito di fatturato specifico.
La doglianza è infondata.
Il disciplinare di gara, alla sezione IV (requisiti dei concorrenti), punto 2, (capacità economico finanziaria) richiedeva, ai fini della partecipazione alla gara, che il concorrente avesse “realizzato un fatturato specifico per servizi analoghi, nei tre esercizi finanziari antecedenti la pubblicazione del bando”, per importi non inferiori a quelli ivi indicati per ciascun lotto (ugualmente disponeva il modello allegato A2 contente il fac-simile delle dichiarazioni da rendere ai fini dell’ammissione alla procedura).
Subito dopo aver specificato i suddetti importi lo stesso punto 2 precisava però che <<Per “Forniture analoghe” si intendono forniture similari a quelle oggetto di affidamento per il lotto di partecipazione (non sono considerate analoghe forniture allestite con attrezzature diverse, per tipologia, da quelle indicate)>>.
La normativa di gara era, pertanto, chiarissima nel precisare che il requisito di fatturato specifico dovesse essere maturato nella fornitura di beni analoghi a quelli oggetto della commessa, ovvero “compostiere di comunità”.
Nel descritto contesto a nulla rileva che la stazione appaltante, in sede di chiarimenti ai quesiti posti dei concorrenti sulla normativa di gara avesse specificato che il requisito in questione dovesse essere conseguito nell’esercizio di “servizi analoghi”, ovvero nel “settore di attività oggetto di gara”, dovendosi intendere il riferimento fatto nel disciplinare alle “forniture” come un mero refuso.
Difatti la giurisprudenza è univoca nell’affermare che in tema di procedure ad evidenza pubblica le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, cosicché i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica, dovendo tali fonti essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante anche se intervenuti prima della presentazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 5/2/2018, n. 730; 24/4/2017, n. 1903 e 23/9/2015, n. 4441; Sez. III, 5/2/2018, n. 695).
Solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite (ma non è questo il caso), le relative precisazioni possono costituire una sorta di interpretazione autentica (Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), senza che esse possono in alcun caso integrare la lex specialis.
Essendo il RTI fra le appellanti privo del richiesto fatturato specifico nella fornitura di compostiere di comunità, correttamente il Tribunale ha ritenuto fondato il motivo del ricorso incidentale con cui tale carenza era stata dedotta.
Col quarto motivo le appellanti si dolgono della statuizione con cui il giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile il ricorso principale nella parte in cui era diretto a contestare l’ammissione alla gara del RTI Mo./MB Au. per i lotti 3, 4, 5 e 7.
Si deduce, infatti, che l’impugnazione sarebbe sorretta dall’interesse strumentale alla ripetizione della procedura avendo partecipato alla gara il solo RTI Mo./MB Au..
Il mezzo di gravame non merita condivisione.
Al riguardo è sufficiente rilevare che in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, unicamente colui che ha partecipato alla gara è legittimato a contestarne gli esiti e le scansioni procedimentali, in quanto soltanto in capo a costui è riconoscibile una posizione differenziata (da ultimo Cons. Stato, A.P. 26/4/2018, n. 4).
Non avendo il RTI fra le appellanti partecipato alla procedura per l’aggiudicazione dei lotti 3, 4, 5 e 7, l’interesse strumentale alla ripetizione della gara relativa ai medesimi lotti dalle medesime invocato assume connotati di mero fatto che lo rendono privo di tutela.
Le appellanti hanno infine riproposto, tuzioristicamente, i motivi del ricorso principale di primo grado non esaminati dal Tribunale.
L’esame di questi ultimi è superfluo poiché il capo di sentenza con cui il ricorso principale è stato accolto non è stato appellato.
L’appello va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le appellanti al pagamento delle spese processuali in favore delle parti appellate, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila), per ciascuna di esse (per un totale di € 12.000/00 (dodicimila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere