Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 agosto 2018, n. 4785.

La massima estrapolata:

L’art. 4, c. 4 dell’allegato 2 al D.Lgs. 2/7/2010, n. 104 (c.p.a.), come modificato dall’art. 7, d.l. 31/8/2016, n. 168 va interpretato nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma, se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai soli fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è dunque tardivo 

Sentenza 2 agosto 2018, n. 4785

Data udienza 26 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1518 del 2018, proposto da
Eu. As. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Bl., ed altri, con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio, in Roma, via (…);
contro
So. Se. cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Cr. Sc. e Wa. Tr. Ma., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ge. Te., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano (Sezione Quarta), n. 00184/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento di servizi pubblici
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della So. Se. cooperativa sociale e del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Bl., En.h, Ma., Sc. e Ab. per delega di Te.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di (omissis) e (omissis) ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione della gara suddivisa in due lotti funzionali, tra loro indipendenti e separati, preordinata all’affidamento dei seguenti servizi da eseguire presso le strutture scolastiche e prescolastiche del Comune di (omissis):
lotto n. 1: servizio di sostegno per favorire l’integrazione della persona diversamente abile e/o in situazione di disagio nelle strutture educative e scolastiche (CIG: 707453394F);
lotto n. 2: servizi di assistenza educativa e di diritto allo studio (pre-post scuola, post asilo e mensa) presso le strutture scolastiche e pre-scolastiche (asili nido comunali compresi) cittadine (CIG 7074550757).
All’esito della valutazione delle offerte il lotto n. 1 è stato affidato alla Cooperativa Sociale Eu. As. s.c. a r.l. (d’ora in poi Eu.).
La So. Se. cooperativa sociale, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione con ricorso al TAR Lombardia – Milano il quale, con sentenza 23/1/2018, n. 184, lo ha accolto.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Eu..
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la So. Se..
Si è costituito in giudizio anche il Comune di (omissis) per sostenere la ragioni dell’appellante.
Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 26/7/2018 la causa è passata in decisone.
Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione con cui la So. Se. deduce il tardivo deposito da parte del Comune di (omissis) della memoria prodotta in vista dell’udienza pubblica.
L’eccezione è fondata.
Il comma 4 dell’art. 4 dell’allegato 2 al D.Lgs. 2/7/2010, n. 104 (c.p.a.), come modificato dall’art. 7, d.l. 31/8/2016, n. 168, prevede che:
“È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.
Tale norma va interpretata nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma, se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai soli fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è dunque tardivo (Cons. Stato, Sez. III, 24/5/2018, n. 3136).
Nel caso di specie il Comune ha depositato la memoria difensiva per l’udienza pubblica il 10/7/2018 (ultimo giorno utile rispetto all’udienza calendarizzata per il 26/7/2018) alle ore 12,18 e quindi oltre l’orario di rito.
Conseguentemente il Collegio non terrà conto, al fine del decidere, della suddetta memoria in quanto depositata in violazione dei termini a difesa stabiliti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a.
Col primo motivo si deduce che il giudice di prime cure, ritenuto fondato il motivo di gravame con cui la So. Se. aveva contestato il giudizio di congruità espresso sull’offerta dell’appellante, si sarebbe dovuto limitare ad annullare il provvedimento impugnato, lasciando all’amministrazione il potere/dovere di riattivare il procedimento di verifica, senza poter assumere determinazioni a quest’ultima esclusivamente riservate, come invece ha fatto nella fattispecie allorquando, nel disporre che l’offerta dell’appellata venisse sottoposta a giudizio di congruità ai fini dell’eventuale aggiudicazione, ha implicitamente ritenuto insostenibile l’offerta dell’odierna istante.
La doglianza è fondata.
Dispone l’art. 34, comma 2, prima parte, del c.p.a. che: “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
Per restare entro i limiti dei propri poteri, così come delimitati dalla trascritta norma, nel caso di specie, il Tribunale, una volta accolto il ricorso e annullata la valutazione di congruità dell’offerta presentata dalla Eu., non avrebbe potuto anche ritenere l’offerta economicamente insostenibile, ciò comportando una valutazione di merito, propria ed esclusiva dell’amministrazione e un’inammissibile sostituzione delle proprie valutazioni a quelle di quest’ultima.
Le conseguenze tratte dal giudice di prime cure dal disposto annullamento del giudizio di congruità confliggono dunque col testuale disposto del trascritto art. 34, comma 2, del c.p.a.
E’ ugualmente fondata la censura con cui l’appellante deduce che, diversamente da quanto affermato dal giudice di prime cure il mero scostamento dalle tabelle ministeriali non sarebbe di per se solo indice di anomalia dell’offerta.
Infatti, in base a un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, non può essere dichiarato il carattere anomalo di un’offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali i quali – pur assumendo un rilievo ai fini del giudizio di anomalia – non hanno a tal fine un carattere dirimente e non rappresentano parametri inderogabili (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7/5/2018, n. 2691 5/10/2017, n. 4644 e Sez. III, 13/10/2015, n. 4699).
L’appello va, pertanto, accolto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.
La peculiarità delle questioni affrontate consente di disporre l’integrale compensazione di spese e onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere