Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 16 luglio 2018, n. 4304.

La massima estrapolata

E’ dovuta l’impugnazione dell’aggiudicazione della procedura che intervenga nel corso di svolgimento del giudizio pena l’impossibilità per il ricorrente, che abbia impugnato gli atti prodromici di conseguire, l’utilità sperata (quand’anche fosse la ripetizione della gara), e conseguente perdita di interesse a ricorrere, sostiene che tale ricostruzione non viene meno neppure nell’ambito del peculiare sistema di impugnazione degli atti della procedura di appalto introdotto dal comma 2bis dell’art. 120 Cod. proc. amm.; è vero, infatti, che il rimedio è ispirato ad esigenze di anticipazione della tutela giurisdizionale, ma resta pur sempre sottoposto alle ordinarie condizioni dell’azione e, in particolare, alla possibilità per il ricorrente di ricavare un’utilità dall’accoglimento del ricorso, e, dunque, non da mere esigenze di tutela della legalità amministrativa.

Sentenza 16 luglio 2018, n. 4304

Data udienza 21 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3394 del 2018, proposto da
Commissario straordinario di Governo ai fini della ricostruzione nei territori dei Comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dall’evento sismico del 24 agosto 2016, in persona del Commissario in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
contro
Vi. Co. di Vi. & Co. s.r.l. in proprio e in qualità di mandataria capogruppo del RTI costituito con F.M. Tu. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Li., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
nei confronti
Invitalia s.p.a., Co. Co. Ge. Pa. S.p.A. in proprio e quale mandataria Costituenda Ati con Cm. S.r.l. non costituite in giudizio;
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3477 del 2018, proposto da
Invitalia – Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa s.p.a, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Lo Pi. e Fa. Ci., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Lo Pi. in Roma, via (…);
contro
Vi. Co. di Vi. & Co. s.r.l. in proprio e in qualità di mandataria capogruppo del RTI costituito con F.M. Tu. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Li., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
Commissario straordinario di Governo ai fini della ricostruzione nei territori dei Comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dall’evento sismico del 24 agosto 2016, in persona del Commissario in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Co. Co. Ge. Pa. s.p.a, non costituita in giudizio;
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 3725 del 2018, proposto da
Co. Co. Ge. Pa. s.p.a. in proprio e nella qualità di capogruppo del Rti con Cm. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. St. e Gi. Al., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
Invitalia – Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo D’Impresa s.p.a., non costituita in giudizio;
Commissario straordinario di Governo ai fini della ricostruzione nei territori dei Comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dall’evento sismico del 24 agosto 2016, in persona del Commissario in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Vi. Co. di Vi. & Co. s.r.l. in proprio e in qualità di mandataria capogruppo del RTI costituito con F.M. Tu. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Li., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
tutti per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III, n. 03570/2018, resa tra le parti;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in ciascun giudizio di Vi. Co. di Vi. & Co. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Al. Ma. per l’Avvocatura generale dello Stato, e gli avvocati Fr. Li., Gi. Lo Pi., su delega degli avvocati Gi. Al. e Al. St., e Fa. Ci.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Invitalia – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa s.p.a. -indiceva la procedura negoziata per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei “lavori di realizzazione della nuova scuola secondaria di primo grado degli istituti comprensivi “Fr. – Ca.” e “Ug. Be.” a Fermo, ricadenti negli interventi di opere di edilizia scolastica di cui all’ordinanza commissariale n. 14 del 16 gennaio 2017, nonché all’ordinanza commissariale n. 18 del 3 aprile 2017 e modificata altresì dall’ordinanza n. 35 del 31 luglio 2017″ da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. La procedura era avviata da Invitalia s.p.a. nella veste di centrale di committenza del Commissario straordinario di Governo ai fini della ricostruzione nei territori dei Comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria – Presidenza del Consiglio dei Ministri.
2. Presentavano offerte il Rti – raggruppamento temporaneo di imprese Vi. Co. e il Rti Co.
3. La stazione appaltante, verificata la documentazione amministrativa presentata, ammetteva il Rti Co. alla gara con provvedimento 10 ottobre 2017 prot. 0018822; all’esito della valutazione delle offerte, poi, il Rti Co. otteneva il punteggio migliore (punti 87,64 a fronte dei punti 67,426 ottenuti dal Rti Vi.).
4. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per le Marche ex art. 120, comma 2bis, cod. proc. amm., notificato il 9 novembre 2017, Vi. Co. s.r.l. impugnava il provvedimento di ammissione dell’altro concorrente sulla base di due motivi. Nel giudizio si costituivano Co. s.p.a. e la stazione appaltante.
4.1. Con ordinanza collegiale 26 gennaio 2018, n. 70 il Tribunale amministrativo adito dichiarava la propria incompetenza a favore del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dinanzi al quale la controversia veniva riassunta con atto notificato il 29 gennaio 2018.
5. Intanto, Invitalia s.p.a. aggiudicava il contratto al Rti Co., dandone comunicazione alla ricorrente; l’aggiudicazione era approvata dal Commissario straordinario.
Ricevuta la comunicazione Vi. Co. s.r.l. proponeva istanza cautelare ex art. 55 Cod. proc. amm. nel giudizio riassunto domandando al giudice la sospensione del provvedimento di aggiudicazione. Era, dunque, fissata la camera di consiglio del 23 marzo 2018.
5.1. Con motivi aggiunti notificati il 19 marzo 2018 Vi. Co. s.r.l. impugnava l’aggiudicazione definitiva, domandandone l’annullamento per illegittimità derivata in ragione delle censure già proposte avverso l’ammissione di Rti Co.
5.2. Alla camera di consiglio del 23 marzo 2018 la causa era trattenuta in decisione e il Tribunale amministrativo pronunciava la sentenza 30 marzo 2018 n. 3570, di accoglimento del ricorso proposto e conseguente annullamento dell’ammissione del Rti Co. alla procedura di gara e condanna delle parti al pagamento delle spese di lite.
6. La sentenza di primo grado è impugnata con appelli autonomi dal Commissario straordinario di Governo ai fini della ricostruzione nei territori dei Comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria – Presidenza del Consiglio dei Ministri (con ricorso che ha assunto il numero di Rg. 3394/2018), da Co. Co. Ge. Pa. s.p.a. in proprio e in qualità di capogruppo del Rti costituito con CM. s.r.l. (con ricorso che ha assunto il numero di Rg. 3725/2018) e, infine, da Invitalia s.p.a. (con ricorso che ha assunto il numero di Rg. 3477/2018).
6.1. In ognuno dei giudizi si è costituito Vi. Co. di Vi. & Co. s.r.l. domandandone il rigetto.
Le parti hanno presentato memorie in vista dell’udienza. All’udienza del 21 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Gli appelli proposti vanno riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm. trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza.
7.1. Nel giudizio proposto dal Commissario straordinario, Co. s.p.a., in memoria, ha sollevato eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di legittimazione ad agire e di interesse ad agire. Ritiene il Collegio che si possa trascurare l’approfondimento dell’eccezione poiché l’unico motivo di appello articolato dal Commissario straordinario è comune anche agli altri atti di appello.
8. Comune ai tre appellanti è, infatti, il motivo di appello con il quale la sentenza di primo grado è censurata per non aver dichiarato l’improcedibilità del ricorso avverso l’ammissione del Rti Co. per sopravvenuta carenza di interesse dovuta alla mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata intervenuto nel corso del giudizio.
8.1. Le appellanti danno atto del fatto che Vi. Co. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione notificando loro atto per motivi aggiunti il 19 marzo 2018, ma specificano che, successivamente, non ha provveduto al deposito del ricorso notificato presso la segreteria del Tribunale, mai, dunque, portandone a conoscenza il giudice, con conseguente definitività ed inoppugnabilità dell’aggiudicazione.
8.2. Invitalia s.p.a. aggiunge che secondo la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’impugnazione del provvedimento di ammissione avviene per espresso disposto normativo (art. 120, comma 2bis, Cod. proc. amm.) nell’ambito di un rito “superspeciale”, nel quale è inammissibile la proposizione di un ricorso per motivi aggiunti avente ad oggetto l’impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione; secondo l’appellante, allora, Vi. avrebbe errato anche nella scelta dello strumento processuale, dei motivi aggiunti, anziché, come dovuto, del ricorso autonomo.
8.3. Il Commissario straordinario, nel proprio appello, dopo aver rammentato che, per pacifica giurisprudenza, è dovuta l’impugnazione dell’aggiudicazione della procedura che intervenga nel corso di svolgimento del giudizio pena l’impossibilità per il ricorrente, che abbia impugnato gli atti prodromici di conseguire, l’utilità sperata (quand’anche fosse la ripetizione della gara), e conseguente perdita di interesse a ricorrere, sostiene che tale ricostruzione non viene meno neppure nell’ambito del peculiare sistema di impugnazione degli atti della procedura di appalto introdotto dal comma 2bis dell’art. 120 Cod. proc. amm.; è vero, infatti, che il rimedio è ispirato ad esigenze di anticipazione della tutela giurisdizionale, ma resta pur sempre sottoposto alle ordinarie condizioni dell’azione e, in particolare, alla possibilità per il ricorrente di ricavare un’utilità dall’accoglimento del ricorso, e, dunque, non da mere esigenze di tutela della legalità amministrativa. Tale utilità, nel caso di sopravvenuta aggiudicazione (e a differenza di quanto avviene se l’aggiudicazione ancora non sia intervenuta) consiste nell’ottenimento della commessa. Da qui la conclusione che, in questi casi, l’interesse a ricorre si appunta proprio sul provvedimento di aggiudicazione e non più sui precedenti atti di ammissione dei concorrenti.
8.4. Nel proprio atto di costituzione Vi. Co. s.r.l. si difende sostenendo: – che alla data in cui la causa è stata discussa in primo grado, il 23 marzo 2018, non erano ancora decorsi i termini per il deposito dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione, pure ritualmente notificati alle altre parti nei termini di legge (decorrenti dall’avvenuta conoscenza dell’aggiudicazione); – che, successivamente alla pronuncia di annullamento dell’ammissione pubblicata il 30 marzo 2018, non aveva alcun interesse al deposito dei motivi aggiunti poiché il giudizio era ormai concluso e, di fatto l’aggiudicazione annullata considerando l’effetto caducatorio dell’annullamento del provvedimento di ammissione dell’unico altro concorrente sulla successiva aggiudicazione disposta dall’amministrazione; – in alcune pronunce il giudice amministrativo ha avuto modo di precisare che, in ragione della modifica dell’art. 120 cod, proc. amm., con l’aggiunta del comma 2bis, si è definita una separazione delle fasi processuali, cui corrispondono riti diversi con la conseguenza che la successiva aggiudicazione non incide sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2bis, Cod. proc. amm.
9. Il motivo di appello comune a tutte le parti appellanti è fondato e va accolto.
10. Occorre subito compiere una precisazione alla luce delle argomentazioni esposte dalle parti negli scritti difensivi: nell’odierno giudizio rileva soltanto la questione della permanenza dell’interesse a ricorrere avverso un provvedimento di ammissione impugnato con ricorso ex art. 120 comma 2bis Cod. proc. amm. qualora, nel corso del processo, sia adottato un provvedimento di aggiudicazione (naturalmente a favore di uno dei controinteressati nel giudizio), mentre non rileva, come si avrà modo di chiarire nel prosieguo, la diversa questione del mezzo processuale mediante il quale dovrà intervenire l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.
11. E’ principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto l’esclusione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3708; sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759; sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2826; sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6544) a pena di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
L’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione, la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente. Siccome, poi, tale eliminazione non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira.
11.1. L’introduzione dell’art. 120, comma 2bis, cod. proc. amm. ad opera dell’art. 204 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) non induce a mutare l’orientamento tradizionale appena descritto poiché la specialità del rito (definito “super accelerato”) non influisce sulle condizioni dell’azioni tra le quali l’interesse a ricorrere.
In assenza di uno stand still processuale l’azione amministrativa è destinata a continuare anche in caso di impugnazione dei provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti ed eventualmente a concludersi con l’aggiudicazione ad uno dei controinteressati del giudizio.
L’utilità finale che insegue la domanda di annullamento delle ammissioni di cui all’art. 120, comma 2bis cit., è, pur sempre, l’affidamento dell’appalto sia pure mediante la riduzione del numero dell’imprese concorrenti (c.d. utilità strumentale o interesse intermedio); l’utilità, però, intervenuta l’aggiudicazione, non può essere realizzata più mediante l’eventuale sentenza di accoglimento poiché la stessa, per quanto detto, non comporta la caducazione automatica dell’aggiudicazione. Anche in questo caso, allora, allo scopo avuto di mira con l’instaurazione del giudizio si rende necessaria l’impugnazione dell’aggiudicazione medio tempore sopravvenuta. Si coglie, allora, l’errore nel quale incorre l’appellata nei suoi scritti, affermando che non aveva avrebbe avuto più alcuna utilità dal coltivare l’impugnazione dell’aggiudicazione essendo questa automaticamente caducata dalla sentenza favorevole intervenuta.
11.2. In tal senso, del resto, si è espressa questa Sezione, con la sentenza 4 luglio 2017, n. 3257; le considerazioni ivi espresse, integrate come di seguito, meritano piena adesione: introducendo il rito di cui al comma 2bis dell’art. 120 Cod. proc. amm. il legislatore ha garantito la più rapida realizzazione dell’interesse c.d. intermedio o utilità strumentale che sorregge le impugnazioni avverso le altrui ammissioni, considerando l’interesse soggettivo del privato ricorrente (che, come per ogni azione di annullamento, sorregge la domanda proposta) ben conciliabile con l’interesse pubblico alla definitiva individuazione della platea degli operatori economici legittimati alla partecipazione, senza, però, che ciò comporti un arresto della procedura di aggiudicazione e per il giudice un divieto di prendere in considerazione i fatti storici medio tempore venuti in essere e risultanti dagli atti processuali, come, appunto, l’avvenuta aggiudicazione della gara.
12. Si giunge, così, a definire l’odierna controversia: il giudice di primo grado era a conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione della procedura per essere stato informato dallo stesso ricorrente che, nell’istanza per l’adozione di misure cautelari ai sensi dell’art. 55 Cod. proc. amm., depositata in giudizio il 20 febbraio 2018 (allo scopo di anticipare la pronuncia del giudice rispetto all’udienza fissata per il 18 aprile 2018), dichiarava di aver ricevuto il 19 febbraio 2018 comunicazione da parte della stazione appaltante di avvenuta aggiudicazione a favore del Rti Co.
Egli non poteva, dunque, ignorare tale circostanza sopravvenuta e avrebbe dovuto valutare la permanenza dell’interesse a ricorrere in capo alla Vi. Co. s.r.l.; il quale interesse, come ampiamente chiarito, in ragione dell’intervenuta aggiudicazione, non era più diretto a conseguire l’utilità strumentale dell’eliminazione dal novero dei partecipanti di un controinteressato, ma l’utilità finale dell’aggiudicazione dell’appalto.
Tale valutazione è mancata e va fatta ora dichiarando la sopravvenuta carenza di interesse per mancata impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado.
12.1. Non conduce a differente conclusione la circostanza, incontestata tra le parti, dell’avvenuta impugnazione dell’aggiudicazione da parte di Vi. Co. s.r.l. mediante atto per motivi aggiunti. In disparte ogni considerazione sul mezzo prescelto per avversare il provvedimento di aggiudicazione – i motivi aggiunti e non invece il ricorso autonomo – è ammesso dallo stesso appellato che alla notificazione non è seguita il deposito presso la segreteria dello stesso. All’udienza del 23 marzo 2018 le parti hanno dichiarato il proprio accordo a mandare la causa in decisione, rinunciando al rinvio per la proposizione di motivi aggiunti pure previsto dal comma 6bis del medesimo art. 120 cit.
L’impugnazione dell’aggiudicazione, dunque, non è stata coltivata, rendendo così il provvedimento definitivo ed inoppugnabile.
Per le considerazioni in precedenza svolte ciò ha determinato la definitiva perdita di interesse al ricorso.
13. In conclusione, gli atti di appello devono essere accolti in relazione al motivo di cui sopra, con conseguente riforma della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
14. La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione tra tutte le parti in causa delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 3570/2018, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso di primo grado proposto da Vi. Co. s.r.l.
Compensa tra tutte le parti in cause le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore