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In subordine, l’appellante deduce, con l’ultimo motivo di appello, la violazione di legge, la violazione della l. n. 241 del 1990 e dei principi di buon andamento e trasparenza della pubblica amministrazione, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, il difetto di istruttoria e di motivazione, l’irragionevolezza e l’ingiustizia manifesta, perché le valutazioni della Commissione giudicatrice circa le offerte tecniche delle concorrenti sarebbero prive di motivazione e affette da un vizio tanto più insanabile, in virtù dell’ingiusto punteggio favorevole che sarebbe stato attribuito all’A.T.I. Sa., pur a fronte delle macroscopiche lacune della sua offerta tecnica.
L’appellante – rilevata nel corso del giudizio l’oggettiva impossibilità del subentro nel contratto in considerazione dello stato di esecuzione dell’appalto e dell’avanzamento dei lavori affidati – rinunciava alla domanda di ristoro in forma specifica, proposta in primo grado e riformulata nell’istanza di sospensione dell’esecutività del dispositivo di sentenza; e chiedeva la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento per equivalente monetario del danno subito.
Si costituivano in giudizio l’Autorità portuale di Venezia e Sa. s.p.a.: quest’ultima depositava memorie con cui domandava di confermare la sentenza appellata, accogliendo il ricorso incidentale e dichiarando inammissibile l’appello principale ovvero, in subordine, di respingere l’appello principale in quanto infondato in fatto e in diritto.
All’udienza del 12 ottobre 2017, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Come bene considerato dal giudice di prime cure, prioritario rilievo rispetto alla soluzione delle questioni del presente appello assume il tema dell’ordine di esame dei ricorsi. In relazione a tale punto, il Collegio qui rileva la sentenza appellata abbia fatto retto governo della consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (con le pronunzie, richiamate anche nella sentenza impugnata, dell’Adunanza plenaria 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014, n. 9, nonché con la decisione della Sezione III, 26 agosto 2016, n. 3708); ed ha, altresì, coordinato i principi che ne derivavano con la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 aprile 2016, n. C/689/13(Puligienica c/Airgest s.p.a.), in base alla quale il diritto eurounitario “osta a che un ricorso principale presentato da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”: ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara.
In base ai richiamati principi, se la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore è un fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione, appare tuttavia doveroso l’esame del ricorso principale, anche a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero delle imprese concorrenti, quando l’accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale; di conseguenza e a contrario, rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela giurisdizionale in subiecta materia una regola nazionale che osti all’esame del ricorso principale quando dal suo accoglimento il ricorrente principale non consegua, con certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale.
Alla luce delle rammentate coordinate ermeneutiche, bene interpretate ed applicate, la sentenza appellata ha esaminato per primo il ricorso incidentale escludente, volto a contestare la legittimazione dell’Impresa Cidonio, mediante la censura della sua ammissione alla gara. La sentenza ha infatti ritenuto che nessuna delle doglianze della ricorrente principale avesse portata demolitoria dell’intera gara, in quanto anche l’ultimo motivo del ricorso principale – diretto a contestare l’operato della Commissione di gara per avere attribuito i punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti senza addurre alcuna motivazione e senza che i criteri fossero articolati in sub-criteri – era in effetti rivolto verso l’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria, che avrebbe ottenuto un punteggio ingiustificato alla luce delle asserite lacune della sua offerta tecnica, non essendo peraltro stata evocata in giudizio nessun altra delle concorrenti collocate in graduatoria.
Con il primo motivo di appello, l’A.T.I. Cidonio censura sul punto la sentenza; ed evidenzia come, contrariamente a quanto ivi ritenuto, con tale motivo di ricorso, proposto in via gradata rispetto ai precedenti, essa avesse in realtà inteso dolersi di un’illegittimità propria degli atti impugnati idonea ad inficiare l’intera procedura di gara: il motivo era, infatti, rivolto ad evidenziare il vizio della motivazione dell’attività valutativa delle offerte tecniche da parte della Commissione in ragione della genericità dei criteri di valutazione fissati ab origine nella lex specialis, in assenza della previsione di sub-criteri e sotto-punteggi.
Il motivo di appello in esame è infondato.
Invero, il Collegio rileva in primo luogo come la sentenza, pur ritenendo che tale censura non avesse portata demolitoria dell’intera gara, non ha tuttavia pretermesso di esaminare sul punto il ricorso principale, concludendo così per l’infondatezza di tale motivo di ricorso anche nel merito. Infatti, la sentenza appellata, da un lato, dà atto che il disciplinare di gara, contrariamente a quanti addotto dalla ricorrente, conteneva una regolamentazione alquanto analitica dei criteri di valutazione dell’offerta; sicché si doveva escludere che i concorrenti non fossero stati posti nelle condizioni di calibrarla adeguatamente; dall’altro richiama, conformandovisi, il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la mancata previsione di sub-criteri di valutazione non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità della lex specialis di gara.
Tale prospettazione è condivisibile.
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