Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 10 aprile 2018, n. 2186.

La cristallizzazione della titolarità dell’interesse legittimo in capo al soggetto che ne è titolare comporta che non vi possono essere né trasmissione della stessa titolarità, né conseguente diversa legittimazione ad agire. Ciò non comporta che, nelle ipotesi in cui in pendenza del termine per il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento amministrativo il titolare dell’interesse legittimo venga a mancare, i suoi aventi causa non siano legittimati all’impugnazione dell’atto. Quanto alla tutela ripristinatoria, occorre distinguere tra i casi in cui il “contatto” tra interessato e potere amministrativo è intervenuto in riferimento ad aspetti del suo patrimonio giuridico in cui sono possibili fenomeni di successione, dai casi in cui tale contatto attiene a profili personali, e non trasmissibili, dello stesso patrimonio giuridico. …In definitiva nelle ipotesi ora descritte, la trasmissibilità della posizione afferente al patrimonio giuridico “intercettata” dal potere amministrativo – che si presenta per lo più come diritto soggettivo – determina anche l’assunzione della titolarità della posizione di interesse legittimo; rende possibile l’esercizio del potere di azione (ai fini dell’instaurazione del giudizio) e spiega anche la piena ammissibilità dei fenomeni di successione processuale, ex art. 110 c.p.c.

L’intervento ad adiuvandum nel processo amministrativo corrisponde, infatti, all’intervento adesivo dipendente nel processo civile, vale a dire a l’intervento che sia sorretto da un interesse giuridicamente rilevante (in forza delle diverse ragioni di connessione tra il rapporto giuridico di cui sia titolare l’interventore e quello di cui sia titolare una delle parte del giudizio) a sostegno delle ragioni altrui.

Sentenza 10 aprile 2018, n. 2186
Data udienza 22 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 7620 del 2017, proposto da:
Ga. Un. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Sa. e Fa. Ga., domiciliata ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Si., Si. Ve., Fi. Be., Pa. Ra., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pa. Ra. in Roma, via (…);
nei confronti
Provincia di Brescia, non costituiti in giudizio;
Ufficio d’Ambito della Provincia di Brescia, non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Ac. Br. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Fe. Bu., Gi. Sg., Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Co. in Roma, via (…);
per l’ottemperanza al
Decreto del Presidente della Repubblica in data 8 marzo 2017, con il quale è stato deciso il ricorso straordinario al Capo dello Stato, presentato da Ga. Un. S.p.A. contro il Comune di (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visto l’art. 114 Cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Fa. Ga., Gi. Si., Gi. Co. e Fe. Bu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Ga. Un. s.p.a. propone azione di ottemperanza per conseguire l’attuazione del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017 con il quale è stato accolto il ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di parere favorevole reso dal Consiglio di Stato, sezione seconda, 2 dicembre 2016, n. 2530.
2. Con il ricorso straordinario al Capo dello Stato Ga. Un. s.p.a. ha impugnato la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di (omissis) del 24 settembre 2012, n. 30 avente ad oggetto “Valutazione in merito alla gestione da parte del Comune di (omissis) del Servizio Idrico Integrato con revoca dell’attuale affidamento del servizio a decorrere dal 1° gennaio 2013”, con la quale l’amministrazione comunale aveva revocato l’affidamento del servizio idrico integrato a Ga. Un. s.p.a., deliberando, contestualmente, la reinternalizzazione dell’acquedotto finalizzata alla gestione diretta del servizio idrico; oggetto di impugnazione era, altresì, la nota del Comune 30 ottobre 2012 n. 9026 con la quale era richiesta la “restituzione dell’acquedotto comunale” alla Ga. Un. s.p.a.
3. Ga. Un. s.p.a., cui era stato affidato il servizio idrico integrato per i Comuni dell’ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia, lamentava la violazione degli articoli 147 e 148 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e degli articoli 47 e 48 della l. reg. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 i quali, nella formulazione al tempo vigente, prevedevano che “i servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle Regioni in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36” (art. 147, comma 1, cit.) e che “L’Autorità d’ambito è una struttura dotata di personalità giuridica costituita in ciascun ambito territoriale ottimale delimitato dalla competente regione, alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente e alla quale è trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, …” (art. 148, comma 1, cit.), così escludendo la gestione in proprio del servizio idrico da parte dei singoli Comuni, per evitare, peraltro, una autonoma modifica degli ambiti territoriali.
4. Il Consiglio di Stato, nel parere già richiamato, si esprimeva in senso favorevole alla accoglimento del ricorso per le seguenti ragioni: “Prescindendo, quindi, dalle vicende normative successive all’adozione dei contestati provvedimenti – in considerazione del consolidato principio tempus regit actum – appare evidente che la disciplina nazionale applicabile ratione temporis al caso di specie prevedeva che le Autorità d’ambito costituissero le sole strutture cui spettava l’esercizio delle competenze in materia di gestione delle risorse idriche, specificando che le stesse, nel rispetto del piano d’ambito, avevano il compito di deliberare le forme di gestione del servizio idrico integrato, potendo alternativamente procedere all’aggiudicazione mediante gara ovvero all’affidamento a società partecipate esclusivamente e direttamente dai Comuni o da altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale. Pertanto, atteso che le norme suindicate avevano spogliato gli enti locali delle competenze agli stessi in precedenza spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, trasferendole alle Autorità d’Ambito, nel caso di specie il Comune di (omissis) non poteva ritenersi competente ad adottare i provvedimenti de quibus, con i quali ha proceduto a revocare la gestione del servizio idrico integrato affidato alla società ricorrente.”.
5. Sostiene Ga. Un. s.p.a., nel proprio ricorso per ottemperanza, che, a seguito dell’accoglimento del ricorso al Capo dello Stato, e del conseguente annullamento dei provvedimenti comunali, le sarebbe spettato gestire nuovamente il servizio idrico integrato anche per il Comune di (omissis), ma che, tuttavia, ciò non era avvenuto poichè gli incontri concordati con l’amministrazione per il passaggio delle consegne non avevano avuto alcun esito (a due di essi il Comune non si era neppure presentato). Di fatto, conclude la ricorrente, il Comune continua a gestire l’acquedotto e ad introitare i relativi incassi; chiede, pertanto, di ordinare la cessione della gestione dell’acquedotto e l’attribuzione del servizio idrico in suo favore.
6. Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), eccependo, innanzitutto, l’inammissibilità della domanda di ottemperanza per difetto di legittimazione attiva di Ga. Un. s.p.a..
6.1. Riferisce il Comune che, con deliberazione del Consiglio provinciale del 28 ottobre 2016 n. 35, il servizio idrico integrato di cui all’Ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia è stato affidato alla società Ac. Br. s.r.l.; assume, pertanto, che tale sopravvenienza rispetto alla pronuncia del decreto ottemperando comporterebbe l’impossibilità di consegnare l’acquedotto a Ga. Un. s.p.a., priva, al momento, di titolo per la gestione del servizio idrico.
6.2. Nel merito, il Comune assume non essersi verificata alcuna inottemperanza al giudicato, per aver, con la nota 1 giugno 2017, n. 5453, presentato all’Ufficio d’Ambito di Brescia domanda di salvaguardia della gestione dell’acquedotto comunale, ai sensi dell’art. 147 n. 2 bis lett. b) d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, finalizzata ad ottenere l’affidamento in forma autonoma del servizio idrico. Al provvedimento di rifiuto espresso dall’Ufficio d’ambito solo il 16 gennaio 2018 (successivamente alla proposizione di ricorso avverso il silenzio) è seguita l’impugnazione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale competente.
A parere del Comune, il comportamento descritto sarebbe attuativo del giudicato, poiché, annullati i provvedimenti con i quali si disponeva la reintenalizzazione dell’acquedotto, ha inteso assumere la gestione del servizio idrico con la modalità della gestione autonoma prevista dalla disposizione citata.
7. Nel presente giudizio è intervenuta con “atto di intervento ad adiuvandum” la Ac. Br. s.p.a., che ha rappresentato le seguenti circostanze di fatto:
– che il Consiglio provinciale di Brescia, con deliberazione 19 ottobre 2015, n. 38, ha operato la scelta della gestione del servizio idrico integrato mediante l’affidamento a società mista pubblico – privata secondo un programma operativo articolato in due fasi: una prima fase, di creazione di un soggetto a totale controllo pubblico, mediante la fusione delle società pubbliche esistenti ovvero conferimento di rami di azienda, al quale affidare in house la gestione del servizio in tutti i Comuni rientranti nell’ambito territoriale ottimale, e una seconda fase, di espletamento della gara per la scelta del socio privato, al fine di conseguire la gestione del servizio con lo strumento della società mista;
– che, in esecuzione di tale programma, il 24 giugno 2016 era costituita la Ac. Br. s.r.l., i cui soci erano soggetti pubblici, la Provincia di Brescia e altri;
– che, con delibera 28 ottobre 2016 n. 35 la Provincia di Brescia affidava ad Ac. Br. s.r.l., nella sua qualità di gestore unico della Provincia di Brescia, il servizio idrico integrato “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue, ovvero da ciascuno dei suddetti singoli servizi, compresi i servizi di captazione e adduzione a usi multipli e i servizi di depurazione ad usi misti civili e industriali, nell’ATO della provincia di Brescia”;
– che con contratto 27 dicembre 2017 Ga. Un. s.p.a. ha conferito ad Ac. Br. s.r.l. il ramo di azienda relativo al “servizio idrico integrato”, così dando attuazione all’impegno assunto a seguito della sottoscrizione dell’aumento di capitale deliberato dall’assemblea straordinaria dei soci di Ac. Br. s.r.l. il 28 aprile 2017.
7.1. Ac. Br. s.r.l., alla luce delle predette circostanze di fatto, dichiara di avere un interesse diretto concreto ed attuale ad acquisire la piena disponibilità dell’acquedotto del Comune di (omissis), essendo subentrata nel relativo ramo di azienda già di proprietà di Ga. Un. s.p.a..
7.2. Ribadito, pertanto, che il Comune di (omissis) detiene illegittimamente e abusivamente gli impianti di acquedotto ubicati nel suo territorio (laddove, invece, i servizi di depurazione e fognatura sono stati già dimessi in suo favore), Ac. Br. s.r.l. conclude richiedendo di ordinare al Comune la cessazione della gestione dell’acquedotto con prescrizione delle modalità per il passaggio immediato del servizio idrico in suo favore, in qualità di cessionario del ramo di azienda di Ga. Un. s.p.a..
8. Nella propria memoria il Comune di (omissis) ha preso posizione sull’atto di intervento di Ac. Br. s.r.l. sostenendone l’inammissibilità per aver modificato le conclusioni proposte dal ricorrente a proprio favore.
9. Alla camera di consiglio del 22 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene opportuno procedere innanzitutto a valutare la condotta del Comune di (omissis) successiva al decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 2017 di accoglimento del ricorso al Capo dello Stato proposto dalla Ga. Un. s.p.a..
2. Il Comune di (omissis) non ha ottemperato al decreto del Presidente della Repubblica, in quanto non ha conformato la sua condotta agli effetti da esso derivanti.
2.1. Dall’accoglimento del ricorso al Capo dello Stato proposto da Ga. Un. s.p.a. è scaturito, innanzitutto, l’effetto demolitorio dei provvedimenti assunti dal Comune, e, in particolare, della deliberazione del Consiglio comunale con cui era revocato l’affidamento del servizio idrico integrato a Ga. Un. s.p.a., con contestuale acquisizione della disponibilità dell’acquedotto finalizzata alla gestione diretta del servizio idrico; ad esso, si aggiunge l’effetto ripristinatorio, per il quale il Comune di (omissis) era tenuto a ripristinare la situazione esistente al momento dell’adozione dei provvedimenti annullati.
2.2. Il Comune, pertanto, avrebbe dovuto affidare nuovamente la gestione del servizio idrico integrato a Ga. Un. s.p.a., e, a questo fine, adottare una serie di atti esecutivi diretti a consentire alla società di ritornare nella disponibilità dell’acquedotto, mediante consegna degli impianti e dismissione delle attività connesse alla gestione del servizio idrico (quali, in particolare, la fatturazione e l’emissione delle bollette all’utenza).
2.3. Ciò non è avvenuto, in quanto è lo stesso Comune di (omissis), nella sua memoria difensiva (pag. 2), ad ammettere di aver gestito senza soluzione di continuità l’acquedotto a partire dal momento in cui, con i provvedimenti annullati, ne è stata riacquistata la disponibilità e fino ad oggi.
2.4. La circostanza, narrata dal Comune, di aver richiesto all’Ufficio d’Ambito territoriale della Provincia di Brescia di poter gestire in forma autonoma il servizio idrico integrato come consentito, per casi particolari, dall’art. 147, comma 2 bis, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, costituisce un tentativo dell’amministrazione di sottrarsi agli effetti del decreto presidenziale, acquisendo, per altra via rispetto a quella dei provvedimenti annullati, la gestione diretta del servizio idrico integrato nel territorio comunale.
Tale condotta, benché legittima, non ha avuto esito positivo, poiché, alla richiesta del Comune è seguito il provvedimento di diniego adottato dall’Ufficio d’Ambito territoriale della Provincia di Brescia; per quanto quest’ultimo provvedimento sia oggetto di impugnativa dinanzi al Tribunale amministrativo competente, continua, allo stato dei fatti, l’inottemperanza del Comune agli effetti scaturenti dal decreto presidenziale.
3. Riconosciuta l’inottemperanza del Comune di (omissis) agli effetti del decreto del Presidente della Repubblica occorre valutare a favore di quale delle parti in causa debba pronunciarsi l’ordine di ripristino della situazione esistente al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
4. Nel giudizio, infatti, sono presenti due parti che reclamano ognuna per sé il provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato. Le conclusioni rassegnate in giudizio da Ga. Un. s.p.a. e Ac. Br. s.r.l. sono, infatti, identiche nel contenuto – entrambe richiedendo che sia dato ordine al Comune di procedere all’affidamento della gestione del ciclo idrico integrato, mediante la dismissione dell’acquedotto e delle attività connesse, nonché attraverso la nomina di Commissario ad acta – ma divergenti quanto alla direzione del provvedimento, che ciascuna vuole diretto a suo favore.
5. Il Collegio ritiene fondata la richiesta delle Ac. Br. s.r.l. e, correlativamente, inammissibile la domanda di Ga. Un. s.p.a. per carenza di interesse a ricorrere. Di seguito le ragioni.
6. Successivamente al decreto del Presidente della Repubblica di accoglimento del ricorso al Capo dello Stato promosso da Ga. Un. s.p.a., si sono verificate delle sopravvenienze di fatto che devono essere necessariamente considerate nel presente giudizio di ottemperanza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2015, n. 1366; sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400).
6.1. Lo impone il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 Cod. proc. amm.: un ordine giudiziario di ottemperanza al giudicato che non tenga conto dei fatti sopravvenuti all’emanazione della sentenza (o, nel caso, del decreto presidenziale di accoglimento del ricorso al Capo dello Stato), andrebbe ad incidere su una realtà che, in quanto già modificata, mal si presta ad essere adeguata alle statuizioni contenute nella sentenza, e rimarrebbe, per questo, un ordine meramente cartaceo.

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