La preferenza per lo scorrimento delle graduatorie ancora efficaci rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale non può essere riferita al caso in cui l’amministrazione decida di ricorrere alla mobilità di personale proveniente da altre amministrazioni, atteso che la mobilità consente l’acquisizione di personale già formato, l’immediata operatività delle scelte, l’assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti.
Sentenza 30 marzo 2018, n. 2027
Data udienza 15 marzo 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4692 del 2016, proposto dalla Signore Ma. Te. Sc., Mi. Fe., rappresentate e difese dagli avvocati Ma. Id. Le., El. Ri., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Id. Le. in Roma, via (…);
Signora Em. Fa., rappresentata e difesa dagli avvocati El. Ri., Ma. Id. Le., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Id. Le. in Roma, via (…);
contro
Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via (…), è domiciliato, costituitosi in giudizio;
Croce Rossa Italiana Servizio Reclutamento Organizzazione e Sviluppo Professionale non costituito in giudizio;
nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica ed altri, non costituitisi in giudizio;
Cl. Io., rappresentato e difeso dall’avvocato Ca. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Ca. Mo., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Va. Sa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sezione 1^ bis, n. 2209 del 19 febbraio 2016.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana e dei Signori Cl. Io. e di Ca. Mo.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Le., Pe. anche su delega di Sa. e l’Avvocato dello Stato Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 2209 del 19 febbraio del 2016 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio- Sede di Roma – ha respinto il ricorso di primo grado, proposto dalla odierna parte appellante Signore Ma. Te. Sc., Mi. Fe., volto ad ottenere l’annullamento di tutti gli atti relativi alla procedura di interpello avviata il 15 dicembre 2014 dalla Croce Rossa Italiana per la copertura di incarichi dirigenziali disponibili.
1.1. Le odierne appellanti avevano prospettato articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, richiamando i principi giurisprudenziali in punto di “scorrimento delle graduatorie” e facendo presente che le stesse erano state dichiarate idonee al concorso indetto nel 2008 per il reclutamento di otto dirigenti di seconda fascia dei ruoli della Croce Rossa; secondo la tesi ricorsuale, erroneamente l’Amministrazione, aveva proceduto all’indizione dell’interpello impugnato, mentre avrebbe dovuto scegliere tra gli idonei al concorso per il conferimento degli incarichi di dirigente di seconda fascia; inoltre, l’Amministrazione (invece di procedere allo scorrimento della graduatoria) aveva attivato procedure di mobilità o di novazione di incarichi già assegnati: in tale contesto, appariva particolarmente dimostrativa del vizio di sviamento l’assegnazione di incarichi dirigenziali a soggetti che non avrebbero potuto ricoprirli (in particolare, relativamente ai contro interessati: dott. Io., già direttore amministrativo Presidenza del Consiglio, dott. Mo., odontoiatra, dott. Di Ma., già segretario comunale).
2. La Croce Rossa italiana, il controinteressato dott. Mo. ed il controinteressato dott. Io. si erano costituiti chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato.
3. Con la impugnata sentenza, il T.a.r. ha innanzitutto ricostruito l’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione, deducendo che:
a) la Croce Rossa Italiana era stata negli ultimi anni destinataria del divieto del Ministero dell’Economia e delle Finanze di assunzione di nuovo personale dirigenziale (divieto recentemente ribadito con nota prot. 52587 del 19 giugno 2014) anche alla luce dell’imminente processo di privatizzazione dell’Ente previsto dal d.lgs. n. 178/2012; detta Amministrazione, trovandosi nell’impossibilità di attingere alla graduatoria del concorso sopra indicato, aveva quindi provveduto alla copertura di posizioni dirigenziali resesi nel frattempo vacanti o con l’affidamento di incarichi “ad interim” a risorse dirigenziali interne o mediante procedure di mobilità volontaria ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 mediante il conferimento di incarichi dirigenziali di seconda fascia a tempo determinato, ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 (in particolare a due soggetti esterni secondo il limite dell’8% della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla seconda fascia);
b) permanendo il divieto di nuove assunzioni, la Croce Rossa Italiana aveva poi attivato, in ragione delle ulteriori vacanze di posizioni dirigenziali, l’interpello impugnato indetto il 15 dicembre 2014 ai sensi dell’art. 19, comma 1 bis, del d.lgs. n. 165/01, cui avevano partecipato anche le originarie ricorrenti in qualità di idonee non vincitrici del concorso pubblico indetto nel 2008 per esami a n. 8 posti di dirigente di seconda fascia;
c) le predette originarie ricorrenti però in data 9 gennaio 2015 avevano diffidato la Croce Rossa “ad annullare e/o revocare la procedura di interpello di cui all’Avviso pubblicato in data 15.12.2014 nonché gli eventuali atti di conferimento degli incarichi dirigenziali e, conseguentemente, a voler procedere all’assunzione delle istanti, dott.sse Ma. Te. Sc., Mi. Fe. ed Em. Fa. nel ruolo di Dirigenti di II Fascia” (in quanto idonee nel precedente concorso pubblico)
d) tuttavia, con nota del 27 gennaio 2015, in risposta alla suddetta lettera di diffida, la Croce Rossa aveva fatto presente la impossibilità di aderire alla richiesta, stante la soggezione dell’Ente a vincoli e limitazioni assunzionali nell’ambito del blocco del turn-over.;
e) quanto alla procedura di interpello avviata con la pubblicazione del bando in data 15.12.2014 e rivolta ai soli dirigenti di seconda fascia, la Croce Rossa ne aveva evidenziato la sua legittimità, in quanto procedura avviata nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità di cui all’art. 19, comma 1 bis d.lgs. 165/2001; n relazione, invece, alla domanda di partecipazione all’interpello presentata dalle predette originarie ricorrenti, la Croce Rossa Italiana aveva poi comunicato, con nota del 30 gennaio 2015, l’impossibilità di accogliere la richiesta in quanto: “come noto … le assunzioni in servizio di nuovo personale da parte di enti soggetti a blocco assunzione, in considerazione dei maggiori oneri che le stesse comportano, sono subordinate alla preventiva autorizzazione dei competenti Ministeri; autorizzazione non concessa alla CRI in considerazione del processo di riordino introdotto dal Decreto Legislativo 28 settembre 2012, n. 178”.
3.1. Il T.a.r. ha quindi scrutinato – e respinto- l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dall’Amministrazione, secondo cui le originarie ricorrenti non avrebbero avuto interesse all’eventuale annullamento degli atti impugnati in quanto la procedura di mobilità era stata riservata ai soli dirigenti di seconda fascia in servizio, mentre esse non lo erano mai diventate, ed inoltre la stessa Amministrazione non avrebbe potuto procedere allo scorrimento in ragione del blocco delle assunzioni deducendo che sussisteva al di la del temporaneo divieto di assunzione, l’interesse delle predette a far valere l’idoneità conseguita nel concorso a dirigente di seconda fascia mediante l’impugnativa di un diverso strumento di copertura dei posti vacanti nella stessa qualifica.
3.2. Nel merito, il T.a.r. ha tuttavia respinto il ricorso, in quanto:
a) a prescindere dalla posizione delle originarie ricorrenti nella graduatoria degli idonei del concorso (le stesse erano classificate rispettivamente al 19°, 20° e 22° posto, quindi dietro ad altri soggetti), la Croce Rossa Italiana non poteva procedere a nuove assunzioni: e permanendo tale divieto, la stessa non poteva utilizzare la medesima graduatoria per far fronte alle necessità di organico che si sono determinate (e tale divieto ancor più si giustificava alla luce del decreto legislativo 28 settembre 2012 n. 178 che aveva previsto la soppressione dell’Ente e la sua privatizzazione a partire dal 1 gennaio 2017);
b) l’istituto dello scorrimento della graduatoria ed in particolare il diritto del soggetto in essa utilmente collocato all’assunzione, non sorgeva per effetto automatico della vacanza di un posto in organico di pari qualifica, ma era condizionato alla decisione dell’ente di coprire il posto attingendo alla graduatoria: laddove (come nel caso di specie) ciò fosse stato precluso ex lege, per ragioni economico-finanziarie, la possibilità di nuove assunzioni, il diritto allo scorrimento della graduatoria, malgrado la vacanza di posto in organico, non poteva trovare tutela, prevalendo su di esso le diverse scelte organizzative dell’Amministrazione;
c) anche lo stesso Consiglio di Stato, con la sentenza della VI sezione n. 4502/2013 intervenuta su un ricorso per il silenzio rifiuto proposto dalle medesime originarie ricorrenti, aveva sottolineato che “non sussisteva un obbligo incondizionato ed assoluto allo scorrimento della graduatoria”.
d) quanto infine ai soggetti che (in tesi) non erano stati legittimamente incardinati come dirigenti, l’eventuale fondatezza dell’affermazione avrebbe dovuto essere fatta valere all’atto del loro inserimento nella qualifica, limitandosi l’interpello impugnato a riservare l’accesso a chi già nell’ente ricopriva la medesima qualifica.
4. La originaria parte ricorrente rimasta integralmente soccombente, ha impugnato la suindicata decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico e sostenendo la tesi per cui la statuizione era frutto di un fraintendimento e l’operato dell’amministrazione intimata -avallato in via giudiziale- era errato.
4.1. In particolare, dopo avere ripercorso (pagg. 1-6) le principali tappe, anche infraprocedimentali, del contenzioso ha riproposto- attualizzandole rispetto al contenuto della sentenza- tutte le censure già invano prospettate in primo grado deducendo che:
a) la sentenza era illogica e contraddittoria, già nelle premesse, in quanto:
I) si era pressochè integralmente fondata sulla nota del Mef alla Croce Rossa, il cui contenuto che aveva però travisato;
II) in data 15 dicembre 2014 – in totale carenza dei presupposti all’uopo necessari la Croce Rossa aveva indetto una procedura di interpello ex art. 19 del d.Lgs. n. 165/2001 e s.m.i. al fine di ricoprire incarichi Dirigenziali disponibili;
III) l’organo deputato a rilasciare l’autorizzazione all’assunzione doveva essere il Dipartimento della Funzione Pubblica, come dichiarato in calce negli ultimi due capoversi dallo stesso MEF, che si era limitato ad esprimere un parere; .
III) l’assunzione di dirigenti di II fascia era percorribile da un punta di vista finanziario, (unico ambito appunto sui quale il MEF poteva esprimersi);
IV) la nota MEF del 2014, erroneamente, faceva riferimento ad un “non definito assetto organico” a seguito dell’avvio del processo di privatizzazione (dei soli comitati locali e provinciali), mentre tale assetto era definito dall’ordinanza n.
140 del 22 marzo 2012, ad oggi ancora vigente, recante la previsione di n. 28 dirigenti di II fascia
V) il parere espresso dal MEF sulla richiesta di rimodulazione delle assunzioni avanzato dalla CRI, non costituiva asso1utamente il presupposto per sostenere la legittimità dell’operato della CRI;
b)neppure sussisteva il ritenuto c.d. “blocco delle assunzioni”: la soppressione della CRI quale Ente Pubblico e !a concomitante previsione di un Ente strumentale a tempo, sempre pubblico, non precludeva la assunzione delle originarie ricorrenti ricorrendo peraltro il presupposto della grave carenza di organico:
c) per altro verso, neppure nessuna autorizzazione sarebbe stata necessaria ai fini dell’assunzione delle predette in quanto a tal fine era necessaria e sufficiente l’autorizzazione già ricevuta con DPCM del 30 marzo 2009, posto che:
I) Ia CRI non aveva mai utilizzato totalmente l’autorizzazione in questione assumendo 11 soggetti (n. 8 vincitori e 3 cosi come previsto dalla autorizzazione ad assumere ricevuta con DPCM del 30 marzo 2009).
II) infatti, Ia CRI aveva assunto unicamente n. 5 soggetti facenti parte della graduatoria valida ed efficace, e non ha mai utilizzato la predetta autorizzazione per ulteriori n. 6 unità;
III) ove avesse voluto essa avrebbe potuto assumere le originarie ricorrenti sulla base della citata autorizzazione con la conseguenza che la difesa avversaria basata sulla mancanza di una (nuova) autorizzazione ad assumere era pretestuosa;
d) il vero era che la CRI aveva provveduto- illegittimamente- tra il2010 ed il2012 ad assumere personale estraneo alla graduatoria (Signori Ga., Bi., Ra., Pi., Ma., Pi., Mo., Pa., Fa.), mediante varie procedure, e ciò anche negli anni successivi 2013-2014 (Signori Ro., St., Pa., Di Ma.);
e) che in data 5 ottobre 2010, la CRI aveva ritenuto di ricorrere nuovamente alla graduatoria chiamando per l’assunzione il Signor Ci., rimasto in servizio sino al marzo 2012: tale assunzione, non supportata da una nuova autorizzazione rilasciata dalla DPCM dimostrava da un lato che non serviva affatto una nuova autorizzazione all’assunzione, essendo quella del 30.3.09 considerata dalla CRI ancora valida ed efficace e, dall’altro che la CRI aveva pieno interesse allo scorrimento della graduatoria quale procedura di reclutamento del personale;
f) gli interpelli erano vere e proprie procedure di reclutamento di personale dirigenziale utilizzate in luogo della scorrimento delle graduatorie vigenti: la Cri avrebbe dovuto giustificare le ragioni del ricorso ad una procedura concorsuale in luogo dello scorrimento della graduatoria, circostanza, questa, mai avvenuta;
g) neppure era logico avere impedito alle appellanti di partecipare al (seppur illegittimo) interpello;
h) le appellate avevano conosciuto della posizione dei soggetti assunti, soltanto attraverso l’accesso: le procedure di conferimento degli incarichi illegittimamente azionate dalla CRI non potevano essere contestate all’atto dell’inserimento dei dipendenti nella qualifica, siccome inesattamente ritenuto dal T.a.r.
i) peraltro l’Amministrazione non solo non aveva conferito tali incarichi a soggetti in possesso “di particolare e comprovata qualificazione professionale” (ad esempio, il medico controinteressato appellato dott. Mo.), ma oltretutto non aveva mai fornito alcuna valida e specifica motivazione, nè aveva mai pubblicato avvisi di procedure di valutazione comparativa, ovvero aveva mai ha rispettato la durata massima prevista dalla norma (si trattava infatti di incarichi in essere addirittura dal 2003 e rinnovati sino al 2018 – quello relativo al controinteressato appellato dott. Io.).
5.In data 16.7.2016 la Croce Rossa appellata si è costituita depositando atto di stile.
6. In data 25.7.2016 i controinteressati dott. Mo. e dott. Io. si sono costituiti depositando due memorie e chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato.
7. In data 25.7.2016 la Croce Rossa appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato.
6. Alla camera di consiglio del 28 luglio 2016 fissata per la delibazione dell’istanza di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione la controversia è stata rinviata al merito su concorde richiesta delle parti.
7. In data 10.3.2017 le appellate hanno depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese.
8. Alla camera di consiglio dell’11 aprile 2017 fissata per la delibazione dell’istanza di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione la Sezione ha emesso la ordinanza collegiale n. 1719/2017 disponendo incombenti istruttori, e segnatamente, chiarimenti documentati:
a) in ordine alla pianta organica dei dirigenti di seconda fascia, sia al momento dell’indizione del concorso all’esito del quale sono risultate idonee le appellanti, che al momento di approvazione della graduatoria, alla data di indizione degli interpelli nonché all’attualità;
b) sull’utilizzazione della graduatoria e sul suo scorrimento, sulle procedure di mobilità espletate e i posti coperti, e sulle procedure di conferimento di incarichi ex art. 19 d.lgs. n. 165/2001;
c) ha onerato ai detti chiarimenti il legale rappresentante pro-tempore dell’Ente strumentale alla Croce Rossa Italiana, rinviando la trattazione ulteriore dell’appello all’udienza pubblica del 16 gennaio 2018.
9. In data 13.1.2018 l’amministrazione appellata ha depositato documenti sui fatti di causa.
10. All’udienza pubblica del 16 gennaio 2018 su concorde richiesta delle parti la trattazione della causa è stata differita al 15 marzo 2018.
11. In data 31.1.2018 le appellanti hanno depositato documenti relativi ai fatti di causa, ed in particolare copia della ordinanza n. 8701/2017 con cui il T.a.r. per il Lazio, -Sede di Roma- ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale degli articoli 1, 2, 3, 4 e 8, nonché – anche autonomamente – degli articoli 5 e 6 del decreto legislativo n. 178 del 28 settembre 2012, con riferimento agli articoli 1, 3, 76, 97 e 117 della Costituzione, ha sospeso il giudizio innanzi alla stessa pendente e trasmesso gli atti alla Corte Costituzionale.
15. In data 15 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato e va respinto, nei sensi di cui alla motivazione che segue.
2. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), e fatto presente che a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a., il Collegio farà esclusivo riferimento alle censure poste a sostegno del ricorso in appello e già proposte in primo grado (senza tenere conto di motivi “nuovi” e ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali- cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015) al fine di perimetrare il thema decidendi, si rileva che:
a) né l’Amministrazione né i controinteressati hanno proposto appello incidentale avverso la sentenza di primo grado;
b) il perimetro delle censure scrutinabili, è quindi unicamente coincidente con quelle contenute nell’appello proposto dalle originarie ricorrenti;
c) sono inammissibili pertanto le censure di difetto di interesse articolate, nelle proprie memorie, dall’Amministrazione e dai controinteressati posto che la sentenza di primo grado ha espressamente provveduto sul punto.
3. Nel merito, ritiene il Collegio che l’appello non possa essere accolto, per le seguenti, assorbenti, ragioni:
a)anzitutto il Collegio condivide il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui (Consiglio di Stato, sez. I, 7 dicembre 2012, n. 5217) “la preferenza per lo scorrimento delle graduatorie ancora efficaci rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale non può essere riferita al caso in cui l’amministrazione decida di ricorrere alla mobilità di personale proveniente da altre amministrazioni, atteso che la mobilità consente l’acquisizione di personale già formato, l’immediata operatività delle scelte, l’assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti”;
b) a torto l’appellante contesta che, ai sensi del decreto legislativo n. 178 del 28 settembre 2012, la Croce Rossa non potesse procedere a nuove assunzioni: tale divieto causalmente connesso alle disposizioni che avevano previsto la soppressione dell’Ente e la sua privatizzazione a partire dal 1 gennaio 2017 implicava altresì la conseguenza che la stessa non potesse utilizzare la medesima graduatoria per far fronte alle necessità di organico che si sono determinate (e tale divieto ancor più si giustificava alla luce del decreto legislativo 28 settembre 2012 n. 178 che aveva previsto la soppressione dell’Ente e la sua privatizzazione a partire dal 1 gennaio 2017);
c)infatti, l’art. 8 del detto decreto legislativo così testualmente prevede (si veda, in particolare, il comma II) “1. A decorrere dal 1° gennaio 2016 sono abrogati il decreto-legge 19 novembre 2004, n. 276, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 gennaio 2005 n. 1, fatto salvo l’articolo 2, nonchè il decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1980, n. 613, e il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 maggio 2005, n. 97. Fino alla predetta data si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 97 del 2005. Restano ferme per gli anni 2012, 2013 e 2014 le disposizioni vigenti in materia di contributi a carico del bilancio dello Stato in favore della CRI. Le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 6, si applicano alla CRI per gli anni 2012, 2013, 2014 e 2015, nonchè per quanto riguarda l’erogazione dei fondi, di cui al secondo periodo del predetto comma, di competenza dell’anno 20111.
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