Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 5 maggio 2017, n. 2063

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1541 del 2007, proposto da:

Gr. Mi. e altri, rappresentate e difese dagli avvocati Gi. Fe., Fa. Se. e Fe. Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Fe. Sc., in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Da. Me. e Ma. Sa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Ma. Sa. in Roma, viale (…);

Regione Veneto non costituita in giudizio;

nei confronti di

Mu. Ma. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Lu. Br. e dal prof. avv. Vi. Do., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Fr. Lu. Br. in Roma, viale (…);

per la riforma della sentenza del T.A.R. per il VENETO – VENEZIA – SEZIONE I n. 03443/2006, resa tra le parti, concernente l’approvazione di varianti al piano particolareggiato e il rilascio di titoli edilizi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione e gli appelli incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2017 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati Gi. su delega di G. Fe., M. Sa., F.L. Br.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La presente controversia riguarda l’impugnazione, da parte delle sig.re Mi. Gr. e altre, con ricorso principale: della deliberazione del Consiglio comunale di (omissis) n. 302 del 13 settembre 2000, recante l’approvazione della terza variante al Piano Particolareggiato “Co. Be.”; della deliberazione della Giunta comunale di (omissis) n. 142 del 20 luglio 2000, recante l’adozione della variante medesima e di tutti gli atti presupposti, ed in particolare della deliberazione della Giunta regionale n. 4502 del 27 luglio 1990, recante l’approvazione del Piano Particolareggiato “Co. Be.”; della deliberazione del Consiglio comunale di (omissis) n. 215 del 27 ottobre 1990, recante l’approvazione della seconda variante al Piano Particolareggiato; della concessione edilizia n. 182/00/1 del 16 agosto 2001 rilasciata alla società Mu. Ma. spa; della presupposta convenzione rep. n. 81754 del 18 giugno 2001 stipulata tra il Comune di (omissis) e la società Mu.; con ricorso per motivi aggiunti: della deliberazione del Consiglio comunale di (omissis) n. 358 del 20 settembre 2005, recante l’approvazione della quinta variante al Piano Particolareggiato “Co. Be.” e di ogni altro atto presupposto e conseguente, tra cui in particolare il permesso di costruire rilasciato in sanatoria alla società Mu..

2. Il Tar per il Veneto, sede di Venezia, sezione I, con la sentenza n. 3443 del 16 ottobre 2006 ha:

a) dichiarato irricevibile il ricorso principale perché proposto oltre il termine decadenziale;

b) accolto il ricorso per motivi aggiunti limitatamente ai motivi 2 e 3, respinti (in quanto improcedibili, irricevibili o infondati) i motivi 4, 6, 8, 10 e assorbiti i restanti motivi (5, 7, 9, 11);

c) respinta la domanda risarcitoria proposta con il ricorso per motivi aggiunti;

d) compensato tra le parti le spese di lite.

3. Le sig.re Mi. Gr. e altre hanno appellato i capi della sentenza che hanno dichiarato l’irricevibilità del ricorso introduttivo e respinto o dichiarato assorbiti i motivi aggiunti, riproponendo le medesime censure spese nel primo grado del giudizio. Le stesse hanno concluso, quindi, per la riforma della sentenza impugnata, l’annullamento delle varianti n. 3 e n. 5 al PPE “Co. Be.” e del conseguente permesso di costruire in sanatoria rilasciato in favore della società Mu., vinte le spese di lite. Non hanno riproposto, invece, la domanda di condanna al risarcimento del danno.

4. Il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’avverso appello principale e l’accoglimento del proprio appello incidentale avverso il capo della sentenza che ha accolto i motivi aggiunti secondo e terzo, e concludendo, dunque, per la declaratoria di irricevibilità, improcedibilità e/o infondatezza del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti, vinte le spese di lite.

5. La società Mu. Ma. spa, parimenti, si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello principale in quanto inammissibile e infondato e l’accoglimento del proprio appello incidentale, vinte le spese di lite.

6. Con memoria depositata il 14 luglio 2016 si sono costituiti i nuovi procuratori delle appellanti sig.re Mi. Gr. e altre, avv.ti Gi. Fe., Fa. Se. e Fe. Ca., in luogo del precedente patrono rinunciante, avv.to Lu. Ma. (rinuncia depositata il 9.8.2016).

7. Le parti hanno ulteriormente insistito nelle rispettive argomentazioni mediante il deposito di memorie difensive e di replica.

8. All’udienza pubblica del 16 febbraio 2017 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

9. Va preliminarmente esaminato l’appello principale proposto dalle sig.re Mi. Gr. e altre.

9.1. L’appello è infondato e non può essere accolto per le seguenti ragioni.

9.2. Col primo motivo le appellanti censurano il capo della sentenza che ha pronunciato l’irricevibilità del ricorso introduttivo.

Assumono le stesse che il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere spirato il termine decadenziale per la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio (notificato il 5-6 settembre 2002) ritenendo comprovata, anche in via documentale, la conoscenza, da parte delle ricorrenti, sia dell’ultimazione dei lavori afferenti la costruzione dell’edificio n. 77 (in data 15 maggio 2002, secondo quanto dichiarato dal direttore dei lavori), sia dell’effettiva consistenza dei lavori anche prima del loro compimento in ragione dell’allegazione delle relative planimetrie al contratto preliminare intervenuto il 10 gennaio 2012 tra le appellanti (in qualità di parte promittente alienante) e la società Mu. (in qualità di parte promittente acquirente), contratto successivamente risolto in data 10 luglio 2002.

Osservano, in particolare, le appellanti, quanto al primo aspetto, che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà rilasciata dal direttore dei lavori ai sensi degli artt. 47 e 76 del d.p.r. 445/2000 fa piena prova limitatamente alla sua provenienza da parte del dichiarante, non già della circostanza, fattuale, del completamento dei lavori, i quali sarebbero stati addirittura in itinere ancora nel mese di settembre 2002 e completati soltanto nel mese di ottobre 2002, secondo quanto diversamente accertato dal ctu nominato nell’ambito del procedimento civile pendente tra le stesse parti dinanzi al giudice ordinario per questioni afferenti la stessa vicenda; quanto, invece, al secondo aspetto, esse hanno chiarito che le planimetrie allegate al preliminare del gennaio 2012 non riguardavano l’edificio n. 77, bensì quello n. 69.

9.2.1. Il motivo non è fondato.

9.2.2. Secondo la pacifica giurisprudenza amministrativa “Per l’impugnazione da parte del terzo del titolo edilizio rilasciato ad altri occorre, da parte sua, la conoscenza cartolare dello stesso e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, il completamento dei lavori, che disveli in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 17 novembre 2015, n. 5257; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 28 ottobre 2015 n. 4909).

Nel caso di specie è rimasto pienamente appurato che l’edificio n. 77 risultava sostanzialmente completato, dalle fondamenta al tetto, nel mese di maggio 2002, secondo quanto anche dichiarato dal direttore dei lavori. La circostanza, prospettata dalle parti appellanti, secondo cui ciò non corrisponderebbe a verità per avere invece, il ctu nominato dal Tribunale civile, rilevato che alla data del settembre 2002 l’impresa Mu. stava effettuando dei lavori proprio sul fabbricato n. 77, nulla prova.

Infatti, in disparte la questione del valore probatorio della dichiarazione sostitutiva rilasciata dal direttore dei lavori ai sensi degli artt. 47 e 76 d.p.r. n. 445/2000, non oggetto di contestazione nel presente giudizio, è da rilevare che le due rappresentazioni della realtà (quella dichiarata dal direttore dei lavori e quella rilevata dal ctu) non si pongono affatto in contraddizione, ma anzi si integrano a vicenda e confermano che, nel mese di maggio 2002, l’edificio era sicuramente stato realizzato ad uno stadio di avanzamento dei lavori tale da non dare adito a dubbio alcuno in ordine alla portata definitiva dell’intervento, tanto più che i motivi di impugnazione attengono non solo al profilo del rispetto delle altezze, ma anche a quello delle distanze dai confini, circostanze, almeno queste, già perfettamente conosciute e conoscibili dalle ricorrenti. Pertanto, il fatto che l’impresa Mu. possa avere eseguito taluni lavori (non meglio identificati, per inciso) relativi alla copertura dell’edificio nel mese di settembre 2002, non esclude affatto il completamento della struttura già al mese di maggio, come dichiarato dal direttore dei lavori.

Tale dichiarazione, infatti, come già ampiamente affermato anche dalla Suprema Corte, sebbene non costituisca elemento probatorio dirimente in ordine alla data di ultimazione dei lavori, rappresenta un importante elemento di valutazione che, unitamente ad altri elementi, anche indiziari, possono indurre a concludere per l’accoglimento dell’una o dell’altra interpretazione (Cassazione civile, sez. I, sentenza 21 maggio 2014, n. 11223). Se, infatti, si pone mente al comportamento complessivamente tenuto dalle signore Gr.- Sp. all’indomani della stipula del contratto preliminare, ben può ritenersi, come acutamente e condivisibilmente osservato anche dal giudice di prime cure, la malizia osservata dalle medesime nell’intentare plurime azioni giudiziarie (sia dinanzi al giudice ordinario che a quello amministrativo) solo dopo l’intervenuta risoluzione (a luglio 2002) del detto preliminare, probabilmente perché insoddisfatte del nuovo assetto di interessi che esse, invece, ben avrebbero tollerato (quanto a distanze e altezze dei fabbricati) se fosse all’inverso giunto a buon fine l’affare di cui al preliminare risolto.

10. Prima di esaminare i restanti motivi proposti con l’appello principale, il Collegio ritiene di dovere esaminare, secondo un criterio di priorità logico-giuridica, gli appelli incidentali, giacché dall’accoglimento di essi potrebbe derivare l’eventuale pronuncia di improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti esperito nel primo grado per sopravvenuta carenza di interesse, con ogni conseguenza in punto di riproponibilità, da parte delle odierne appellanti, dei motivi non accolti o assorbiti dal primo giudice, nonché di esame degli appelli incidentali avverso il capo della sentenza che ha accolto i motivi aggiunti secondo e terzo.

10.1. Sia la società Mu. che il Comune di (omissis) assumono l’erroneità della sentenza nella parte in cui, dopo avere pronunciato l’irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (con il quale erano impugnati gli atti di formazione della variante n. 3 al Piano Particolareggiato “Co. Be.” e la concessione edilizia successivamente rilasciata alla società Mu.), ha ritenuto comunque sussistente l’interesse delle ricorrenti all’accoglimento dei motivi aggiunti proposti avverso i provvedimenti di adozione e approvazione della variante n. 5 al citato piano particolareggiato e il successivo permesso in sanatoria rilasciato alla società Mu., interesse consistente – secondo il giudice di prime cure – nella rimozione della disciplina di piano da ultimo approvata al fine di impedire la sanatoria delle opere realizzate in base alla concessione edilizia per l’innanzi rilasciata in base alla variante n. 3 e divenuta inoppugnabile per effetto della declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Secondo le parti appellate-appellanti incidentali, infatti, una volta raggiunta la certezza della inoppugnabilità della prima concessione, non vi sarebbe spazio per affermare la sussistenza di un interesse residuo delle sig.re Gr.- Sp. ad impugnare la variante n. 5, giacché l’adozione di quest’ultima giammai potrebbe sortire l’effetto di “sanare” la precedente concessione edilizia (la n. 182/00/1) rilasciata sotto la vigenza della precedente regolamentazione urbanistica recata dalla variante n. 3 al P.P..

10.2. L’assunto merita condivisione.

10.2.1.È principio indiscusso nella giurisprudenza amministrativa quello secondo cui presupposto indefettibile per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è la c.d. doppia conformità, vale a dire la non contrarietà del manufatto abusivo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria.

Altrettanto indiscusso è che l’adozione di una successiva variante al piano non potrebbe mai sanare un titolo edilizio già rilasciato (la cui legittimità andrebbe vagliata alla luce della regolamentazione urbanistica vigente all’epoca del rilascio del titolo medesimo) né rendere sanabili gli eventuali abusi edilizi commessi, la cui sanabilità, appunto per il principio della doppia conformità, andrebbe misurata sia in relazione alla legge urbanistica vigente al momento della realizzazione che a quella vigente al tempo della domanda di sanatoria.

Pertanto, l’argomentazione del giudice di prime cure, secondo cui l’inoppugnabilità della prima concessione non priva le ricorrenti dell’interesse all’esame dei motivi aggiunti nei limiti in cui si vuole dimostrare che la concessione medesima – sia pure divenuta inoppugnabile – era illegittima per la mancata conformità rispetto alla variante n. 3 e che, dunque, residuerebbe l’interesse all’accertamento dell’illegittimità della variante n. 5 in modo da escludere che l’adozione di quest’ultima renda la concessione medesima conforme alla strumentazione urbanistica dell’area, potendo “configurarsi anche quale idonea remora all’eventuale esercizio, da parte del Comune, dei poteri di autotutela nei riguardi del titolo anzidetto” (così a pag. 28 della sentenza gravata), è assolutamente non condivisibile.

Come già chiarito, la prima concessione edilizia è divenuta inoppugnabile e, comunque, la sua legittimità andrebbe valutata alla stregua della regolamentazione urbanistica vigente al momento del rilascio del titolo medesimo, sicché del tutto contraddittorio sarebbe valutare, come invece ritenuto dal giudice di prime cure, “la sussistenza di una compatibilità anche ab origine delle opere medesime…proprio al fine di impedire anche l’ipotesi di una sanatoria delle operedi cui trattasi”. Per come sopra ampiamente esposto, infatti, la “sanatoria delle opere di cui trattasi” non potrebbe giammai dipendere dall’adozione della variante n. 5, dovendo, la medesima, essere valutata soltanto alla stregua dei parametri della cd doppia conformità: la legge urbanistica vigente al momento del rilascio del titolo edilizio e la legge urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda di sanatoria.

Pertanto, nessun interesse può residuare, in capo alle sig.re Gr.- Sp., in ordine all’esame dei motivi aggiunti, i quali riguardano specificamente gli atti di adozione della quinta variante al Piano Particolareggiato “Co. Be.” e di ogni altro atto presupposto e conseguente, tra cui il permesso di costruire rilasciato in sanatoria alla società Mu., atti e provvedimenti che nessuna relazione possono avere rispetto alle opere edilizie realizzate sotto diverso titolo e diversa regolamentazione urbanistica.

11. Le spese di lite del presente grado possono essere equitativamente compensate in ragione dell’estrema difficoltà ricostruttiva, in punto di fatto e di diritto, della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Respinge l’appello principale.

Accoglie gli appelli incidentali nei limiti di cui in parte motiva e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere

Oberdan Forlenza – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Daniela Di Carlo – Consigliere, Estensore