Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 marzo 2017, n. 998

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L’inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 3 marzo 2017, n. 998

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10818 del 2015, proposto da:

Ma. So. Co., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pi. St., Pa. Ro., con domicilio eletto presso lo studio Pa. Ro. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Do. Be., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ci. in Roma, via (…);

nei confronti di

Da. Srl, Sv. Ro. D.O. in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Ga. Di Pa., Da. Me., Pa. Ba., con domicilio eletto presso lo studio Ga. Di Pa. in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZ. I n. 01592/2015, resa tra le parti, concernente permesso di costruire – ris.danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e altri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati P. Ro., M. Ci. su delega di D. Be., G. Di Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la so. co. Ma. impugna la sentenza 26 novembre 2015 n. 1592, con la quale il TAR per la Lombardia, sez. I della Sezione staccata di Brescia, in accoglimento del ricorso proposto dalla so. Da. s.r.l., ha annullato il permesso di costruire 7 novembre 2014 n. 11122.

L’oggetto della presente controversia è rappresentato, in sostanza, dalla costruzione, nel Comune di (omissis), di una nuova palazzina residenziale da parte della co. Ma. (autorizzata con il permesso impugnato), consistente – come si legge in sentenza – in “un edificio composto da un corpo di fabbrica di un solo piano e, dunque, più basso, in aderenza all’autorimessa… (di proprietà Da.) e da uno, più alto di un piano (fino ad arrivare a 6,70 m., arretrato di sei metri dal muro di confine”). Il che avrebbe comportato, secondo la ricorrente in I grado, una perdita di aria, di luce e di visuale, nonché un aggravio e/o la costituzione di una servitù di scolo e/o di defluvio in suo danno, così diminuendo anche il valore commerciale dell’immobile.

La sentenza impugnata – rigettata una eccezione di irrivecibilità del ricorso per tardività – afferma, in particolare:

– con riferimento agli artt. 8 e 17 delle NTA dello strumento urbanistico, “la soluzione interpretativa proposta da parte ricorrente, secondo cui al primo dei confinanti che costruisce sarebbe attribuita la facoltà di scegliere liberamente se costruire a confine e il secondo sarebbe tenuto a subirne le conseguenze, rispettando la distanza minima di cinque (rectius, 10 metri, considerando anche la norma che impone la distanza di 10 metri tra edifici) dal confine, appare priva di fondamento logico e giuridico. Il regolamento edilizio, infatti, non impone l’obbligo di una distanza minima dal confine, ma consente sempre, in caso di preesistente edificio costruito a confine, di optare per la costruzione in aderenza”;

– in ogni caso, la costruzione della co. Ma. “risulta essere stata progettata e realizzata in difformità alla disciplina sulla distanza dagli edifici”; ciò in quanto il progetto “presenta la particolarità per cui l’altezza massima del corpo di fabbrica aumenta (fino ad arrivare a 3,50 metri) per effetto della realizzazione a spiovente del tetto, tra il muro d’appoggio e la restante parte di edificio, che si colloca a distanza di 5 metri”. Ciò comporta che “i due triangoli di parete laterali dell’edificio così costruito, le cui ipotenuse sono costituite dal profilo del suddetto tetto a spiovente e i cui cateti sono rappresentati, il primo (l’altezza) dalla porzione della parete del corpo di fabbrica principale, arretrato rispetto al confine, compresa tra la quota di 2,10 metri e 3,50 metri e, l’altro (la base), dall’ipotetica linea, parallela al terreno, tracciabile dalla sommità del muro di confine e congiungente tale punto e il corpo di fabbrica principale, per la profondità di 5 metri dal muro stesso, risultano non rispettare le regole delle distanze più volte citate”.

Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in procedendo et in iudicando, nullità della sentenza su un punto decisivo della controversia circa la tardività del ricorso e la sua conseguente irriceviìbilità; contraddittorietà della motivazione ed errata valutazione di elementi di prova assunti agli atti del giudizio ex art. 64 CPA e non contestati da Da. s.r.l.; poiché la ricorrente – a fronte del ricorso notificato il 27 febbraio 2015 – “già a fine ottobre 2014 (in occasione del sopraluogo comunale eseguito il 28 ottobre 2014…) aveva la contezza piena di quale sarebbe stato l’intervento che la ricorrente avrebbe realizzato”; inoltre “il 21 novembre 2014 veniva posato il cartello di cantiere” e “il 1 dicembre 2014 venivano eseguite le opere di fondamenta e costruzione del muro in aderenza”;

b) error in iudicando et in procedendo della sentenza per vizio di extrapetizione (e comunque ultrapetizione) in quanto nel ricorso introduttivo di I grado non sarebbe stata sollevata una specifica censura sul tema della illegittimità del permesso di costruire nella parte della costruzione asseritamente realizzata in elevazione senza il rispetto delle norme in materia di distanza dai confini al di sopra del limite dell’altezza della costruzione di proprietà Da.; violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio ex art. 111, comma secondo, Cost; violazione art. 40, co. 1, lett. d) Cpa per mancata deduzione di specifico motivo, e dell’art. 112 c.p,c, per mancata corrispondenza tra la domanda e la pronuncia giudiziale;

c) error in iudicando della sentenza, avuto riguardo alla corretta qualificazione dell’intervento edilizio nella parte a confine, che oltre a non essere stata contestata da controparte, è conforme alle prescrizioni di NTA (artt. 8.3, 8.8, 8.9 e 8.5, lett. b) e di cui si deve tener conto rispetto al regime delle distanze di cui all’art. 17 NTA; violazione art. 64 c.p.a.; illogicità e contraddittorietà della motivazione; errata rappresentazione dei presupposti di fatto ed errata valutazione della documentazione progettuale allegata al permesso di costruire rilasciato e successiva variante; erroneità della sentenza per avere omesso di pronunciare sulla eccezione di inammissibilità del ricorso di I grado per mancata impugnazione dell’art. 8.9 NTA e conseguente inammissibilità per carenza di interesse; erroneità della sentenza per avere fatto applicazione del criterio della altezza nella misurazione delle distanze mentre si deve utilizzare il criterio di proiezione orizzontale di cui all’art. 8.8 NTA;

d) error in iudicando, avuto riguardo alla necessità di rispettare le distanze anche per la porzione di edificio a forma triangolare realizzata al di sopra della quota di m. 2,10; errata rappresentazione dei presupposti di fatto;

e) error in procedendo et in iudicando per abnormità ed illogicità della sentenza, a fronte del fatto che, nonostante si riconosca la legittimità del permesso di costruire circa la regola sulla costruzione in aderenza (prevenzione civilistica), il calcolo delle altezze di quella porzione di manufatto rispetto al muro di confine avversario, la natura di muro di fabbrica oltre che la corretta applicazione degli artt. 8.9 e 8.5, lett. b) NTA, lo si annulli nella sua integralità;

f) error in iudicando, per omessa pronuncia in ordine alla illegittimità/ingiustizia della trascrizione della domanda giudiziale.

2. Si è costituita in giudizio la Da. s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità e/o inammissibilità dell’appello per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16-quater, co. 3-bis d.l. n. 179/2012, poiché il ricorso in appello si è “radicato in forza dell’acquisizione a ruolo di un ricorso chiaramente irricevibile, poiché viziato da notifica inesistente”, in quanto effettuata a mezzo PEC (in data 30 dicembre 2015), e successivamente iscritto a ruolo nello stesso anno 2015, e ciò anche se l’appello sia stato successivamente notificato a mezzo posta in data 7 gennaio 2016.

La società Da. ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza ed inoltre, in via subordinata, ha proposto appello incidentale, deducendo:

error in iudicando in punto di fallace interpretazione e applicazione al caso di specie della disciplina delle distanze dai confini, desumibile dal combinato disposto dell’art. 873 c.c. e degli artt. 8.8 e 17delle NTA del piano delle regole; travisamento dei presupposti in fatto posti a fondamento della pronuncia giudiziale.

3. Si è altresì costituita in giudizio la società Sv. Ro. D.O. s.r.l., in qualità di acquirente ed avente causa della società Da. s.r.l..

La stessa ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza, con condanna dell’appellante e del Comune di (omissis) al risarcimento di tutti danni subiti e “patiendi”, “in conseguenza della illegittima edificazione in appoggio e/o in aderenza, secondo la quantificazione che ne verrà fatta in corso di causa”.

Anche la società Sv. Ro. ha proposto appello incidentale subordinato “nella denegata ipotesi di accoglimento dei motivi di appello ex adverso sollevati”, con richiesta di riforma della sentenza impugnata, nella parte in cui reca “il rigetto dei motivi di censura svolti nel ricorso introduttivo del giudizio di I grado e nelle successive memorie difensive”.

4. Successivamente, con memoria del 12 febbraio 2016, la appellante società Margherita ha eccepito la “inammissibilità/improcedibilità” del controricorso ed appello incidentale della società Da., poiché la stessa in data 8 luglio 2015 “ha venduto l’immobile confinante per cui è causa alla società Sv. Ro. s.r.l.”.

Ancora successivamente, con memoria del 7 ottobre 2016, la società appellante ha eccepito anche l’inammissibilità dell’appello incidentale della società Sv. Ro., in quanto essa, quale promissario acquirente, avrebbe manifestato di non avere interesse alcuno alla vicenda de quo, posto che la Da., promissaria venditrice, si è obbligata a tenerla indenne delle eventuali sfavorevoli conseguenze del presente giudizio.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), che ha concluso “aderendo alla richiesta di annullamento della sentenza appellata e, in via subordinata, alla riforma parziale della medesima in termini conservativi della parte di intervento edilizio ritenuta legittima da parte della sentenza medesima”.

Inoltre, per quel che interessa nella presente sede, il Comune, con atto del 29 agosto 2016 n. 015681 ha adottato una “riedizione permesso di costruire n. 11122 del 7 novembre 2014 e variante con D.I.A. n. 11242, depositata in data 6 marzo 2015”.

Con tale atto, il Comune, nelle more di definizione del presente giudizio, ha deciso di “rieditare” il detto provvedimento – che si assume “ripristinato nella sua validità per eliminazione dei vizi, ex art. 38 DPR n. 380/2001” – con riferimento a quella parete dell’intervento progettato per il quale “la sentenza ne ha riconosciuto la legittimità e conformità alle norme richiamate, respingendo i motivi di censura dedotti”.

4. Dopo il deposito di ulteriori memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

5. Preliminarmente, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di irricevibilità dell’appello, proposta dalla appellata Da., per essere stato lo stesso notificato a mezzo PEC

La questione della possibilità – prima ancora della attuazione del processo telematico, ed in particolare dell’adozione del D.P.C.M., previsto dall’art. 13 all. 2 C.p.a., recante le regole tecniche – di effettuare la notificazione degli atti giudiziari a mezzo PEC, è stata variamente risolta da questo Consiglio di Stato, che se ha ritenuto (in un precedente riportato anche dall’appellata) la inesistenza, e dunque l’insanabilità, della notifica (Cons. stato, sez. III, 20 gennaio 2016 n. 189), ha tuttavia più volte enunciato la tesi della piena ammissibilità ovvero, in via subordinata, della nullità comunque sanabile per effetto del raggiungimento dello scopo da parte dell’atto, come nel caso della costituzione in giudizio della parte destinataria (Cons. stato, sez. III, 14 gennaio 2016 n. 91 e 9 luglio 2015 n. 4270; sez. V, 22 ottobre 2015 n. 4863; sez. VI 28 maggio 2015 n. 2682, giurisprudenza alla quale il Collegio si riporta, intendendosi qui ritrascritte le ragioni ivi poste a fondamento).

D’altra parte occorre osservare che – come riportato dalla stessa appellata – il ricorso in appello è stato successivamente notificato a mezzo posta ed esso ha comunque raggiunto lo scopo di garantire la instaurazione del contraddittorio e, dunque, il diritto di difesa, stante la intervenuta costituzione in giudizio.

Inoltre, anche a voler aderire a diversa tesi interpretativa, risulterebbe comunque necessaria, in un caso quale quello ora considerato, la verifica della sussistenza dei presupposti per la concessione dell’errore scusabile.

4. Tanto precisato, l’appello, per le ragioni di seguito esposte, deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte rigettato per la sua infondatezza, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

5. Al fine di meglio chiarire il thema decidendum – alla luce dell’appello principale, degli appelli incidentali, delle reciproche eccezioni proposte e delle plurime memorie depositate dalle parti – occorre innanzi tutto osservare che la sentenza impugnata, dopo aver rigettato, stante la loro infondatezza, una pluralità di motivi di ricorso proposti dalla società Da., ha annullato il permesso di costruire rilasciato in favore della cooperativa Ma., rilevando un solo aspetto di illegittimità della concessione.

Secondo il I giudice, infatti, il permesso di costruire è illegittimo perché “l’altezza massima del corpo di fabbrica aumenta (fino ad arrivare a 3,5 metri), per effetto della realizzazione a spiovente del tetto, tra il muro d’appoggio e la restante parte dell’edificio, che si colloca a distanza di 5 metri”; in tal modo, si realizza un corpo di fabbrica le cui porzioni di parete “hanno un’altezza superiore a quella del muro di confine (pari a m. 2,10) e si collocano ad una distanza inferiore a 5 metri dal confine stesso” (pagg. 13 – 14 sent.).

In precedenza, la sentenza – nell’esaminare e rigettare altri motivi di ricorso – aveva affermato;

– in primo luogo, che, in coerenza con la disciplina civilistica, “il regolamento edilizio… non impone l’obbligo di una distanza minima dal confine, ma consente sempre, in caso di preesistente edificio costruito a confine, di optare per la costruzione in aderenza” (pag. 10 sent.), sempre che non ci si voglia collocare a 10 metri dal confine e dunque dal fabbricato preesistente;

– in secondo luogo, che, ai sensi dell’art. 8, punto 9, NTA, laddove si costruisca in aderenza, e dunque “la distanza minima tra i fabbricati può essere comunque ridotta a zero allorché sul confine esista altro fabbricato”, la nuova costruzione non deve superare l’estensione del fabbricato preesistente (pag. 9 sent.).

Il che, nel caso di specie – posta l’esistenza di un muro (che la sentenza afferma essere “muro di fabbrica e non di confine”, alto 2,10 metri) – determina che la costruzione in aderenza non può superare detta altezza (ed in sentenza – pag. 12 – viene chiarito anche il metodo di calcolo).

Nel caso di specie, la nuova costruzione presenta un tetto a spiovente che, se parte in aderenza da un’altezza di 2,10 m. arriva, dal lato opposto, ad una altezza di m. 3,5, così determinando una costruzione definita “a triangolo”, che:

– da un lato, non rispetta la regola della costruzione in aderenza conforme all’estensione (anche in altezza) del fabbricato preesistente;

– dall’altro lato, non rispetta la distanza di 10 metri, ed anzi si colloca “ad una distanza inferiore a 5 metri dal confine stesso” (pag. 14).

6. A fronte di tale punto della decisione, l’appellante propone una pluralità di motivi di impugnazione, come riportati nella esposizione in fatto, che possono essere, in sostanza, così sintetizzati:

– con il primo di essi, nel ribadire una eccezione proposta nel giudizio di I grado e respinta in sentenza, si insiste per la declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso Da. (motivo sub a) dell’esposizione in fatto);

– con altri motivi, si deduce l’illegiittimità della sentenza per essere pervenuta alla declaratoria di illegittimità del permesso di costruire per un aspetto non dedotto da alcun motivo della ricorrente (motivo sub lett. b), e per non aver pronunciato sulla eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione dell’art. 8.9 NTA (parte del motivo sub lett. c);

– con altri motivi, si contestano “nel merito” i presupposti argomentativi che fondano l’accertamento della illegittimità del permesso di costruire (motivi sub lett. c) in parte e sub lett. d) ed e), anche censurando il fatto che, a fronte di una (pur contestata) illegittimità di una parte del fabbricato, si è annullato il permesso di costruire in toto;

– infine, si censura l’omessa pronuncia in ordine alla illegittimità/ingiustizia della trascrizione della domanda giudiziale (motivo sub lett. f).

6. Così chiarito l’ambito delle doglianze proposte con i motivi di impugnazione, è, innanzi tutto, infondato, nei sensi di seguito esposti, il primo motivo di appello, con il quale, riproponendo una eccezione già respinta dalla sentenza impugnata, si deduce la irricevibilità per tardività del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

6.1. Il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto più volte rappresentato dalla giurisprudenza della Sezione, in ordine ai criteri di verifica della tempestività del ricorso, onde verificarne la ricevibilità, con particolare riguardo all’ambito dell’attività edilizia.

Come si è anche di recente affermato (Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2016 n. 1135), l’inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (cfr., ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV 28 ottobre 2015, n. 4910 e n. 4909; Sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6337; Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2107; Sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari). In particolare è stato affermato che:

a) il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che – fatte salve le precisazioni di seguito esposte – si intende realizzata al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata; una simile prova va addossata a chi eccepisce la tardività del ricorso, e può essere desunta anche da elementi presuntivi che evidenzino la potenziale lesione portata all’interesse del ricorrente; in quest’ambito assume un ruolo importante l’eventuale presenza del cartello dei lavori ex art. 27, co. 4, t.u. edilizia);

b) l’obbligo di esposizione del cartello dei lavori, penalmente sanzionato, è posto a presidio, anche secondo la giurisprudenza penale, della esigenza di consentire ad eventuali controinteressati di far valere le proprie doglianze innanzi all’autorità amministrativa (ex aliis Cass. pen., Sez. III, 22 maggio 2012, n. 40118). La presenza del cartello, pertanto, costituisce un indizio grave preciso e concordante ai fini della integrazione della prova presuntiva della conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente;

c) la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso in quanto la data del permesso di costruire pubblicata sul cartello di cantiere fissa la decorrenza del termine entro il quale deve essere presentata l’impugnativa; termine che non può essere dilazionato dalla richiesta di accesso agli atti. Ed infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, così determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.

Quanto al concetto stesso di “piena conoscenza” (ed alla sua idoneità a costituire il dies a quo di decorrenza del termine per l’impugnazione dell’atto), occorre ricordare quanto la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di osservare (tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2015 n. 6242; 28 maggio 2012 n. 3159).

6.2. Nel caso di specie, la sentenza impugnata, esaminando l’eccezione di irricevibilità proposta in I grado dall’appellante società Ma., ha affermato che se è pur vero che “sin dal 1 dicembre 2014 la ricorrente aveva avuto certezza del fatto che il confinante intendesse costruire in aderenza e questo profilo, dunque, avrebbe potuto essere immediatamente contestato”, tuttavia “fino all’esibizione del progetto la difesa non avrebbe potuto essere compiuta, non potendo conoscere il soggetto che si ritiene leso, la reale incidenza dell’edificazione rispetto alla propria proprietà (soprattutto in termini di altezza del muro costruito in aderenza e delle sue caratteristiche)”.

Giova, innanzi tutto, precisare, in punto di fatto, che il ricorso instaurativo del giudizio di I grado è stato notificato in data 27 febbraio 2015.

Esso risulta, quindi, notificato in termine, laddove si ritenga intervenuta la piena conoscenza con l’acquisizione della documentazione progettuale, avvenuta in data 30 dicembre 2014 (a fronte di istanza di accesso del 2 dicembre 2014), ma oltre il termine decadenziale, laddove si ritenga sussistente la piena conoscenza alla data del 1 dicembre 2014 (richiamata in sentenza, e relativa alla esecuzione delle opere di fondamenta e costruzione del muro in aderenza).

Orbene, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, mentre può affermarsi che, alla indicata data del 1 dicembre 2014, la ricorrente in I grado ben aveva acquisito la “piena conoscenza” della lesività del provvedimento impugnato, nella misura in cui lo stesso consentiva una costruzione in aderenza al muro di proprietà della medesima – facoltà che è ampiamente contestata con il ricorso instaurativo, fondato, in sostanza, proprio sul mancato rispetto della normativa (civilistica e, più in particolare, delle NTA del PGT del Comune di (omissis)) in tema di distanze – non altrettanto può affermarsi con riferimento – come condivisibilmente sostenuto dall’appellata Da. (pag. 14 memoria 9 febbraio 2016) – a “quello che sarebbe potuto essere l’andamento verticale ed altimetrico della nuova palazzina residenziale”.

In sostanza, quanto percepibile alla data del 1 dicembre 2014, era certamente sufficiente a radicare la “piena conoscenza” della costruzione in aderenza (e, dunque, è da quella data che si deve far decorrere il termine decadenziale per la proposizione di motivi di ricorso che contestino “in toto” ogni possibilità di edificazione con siffatte modalità), ma, al tempo stesso, non può essere riconosciuto sufficiente in riferimento a modalità costruttive in aderenza che avrebbero prodotto un non preventivabile “andamento verticale ed altimetrico”.

Quanto ora affermato avrebbe dovuto determinare la declaratoria di parziale irricevbilità del ricorso, con riferimento ai motivi con i quali si è dedotta una impossibilità/illegittimità “in toto” di costruzione in aderenza o, comunque, una violazione delle distanze, da parte della attuale appellante.

Tuttavia, tale irricevibilità, non rilevata dalla sentenza impugnata, è restata in ogni caso “assorbita” dalla declaratoria di infondatezza nel merito del ricorso medesimo. Ne consegue che il motivo di appello potrebbe assumere rilevanza solo in riferimento alla riproposizione di detti motivi “tardivamente proposti in I grado” per il tramite di appello incidentale (e fermo quanto in seguito si esporrà riguardo agli stessi).

Al contrario, e per le ragioni innanzi esposte, non può ritenersi irricevibile per tardività il ricorso con riferimento a quella parte progettuale autorizzata dal titolo edilizio che, sviluppandosi in modo “eccentrico” rispetto alla parte sottostante, finisce con il violare – secondo la sentenza impugnata – proprio le regole che, nel caso di specie, governano l’edificazione e le distanze tra proprietà finitime.

E ciò perché tanto non era possibile prevedere se non dalla conoscenza integrale degli atti, ovvero dall’ultimazione della costruzione, non potendosi comprendere tale profilo di lesività per effetto del mero avvio di esecuzione delle opere di fondamenta e costruzione del muro in aderenza.

Alla luce di quanto esposto, e nei sensi innanzi precisati, il primo motivo di appello (sub a) dell’esposizione in fatto), deve essere respinto.

6. Anche il secondo motivo di appello è infondato.

Secondo l’appellante, la sentenza sarebbe viziata da extra e/o ultrapetizione, poiché – a fronte di un annullamento del titolo edilizio solo in virtù del “mancato rispetto dei parametri edilizi relativamente alle distanze dai confini” – nel ricorso di I grado non vi sarebbe alcuna “specifica censura avverso la mancata valutazione… del rispetto dei parametri edilizi vigenti al momento del rilascio del permesso di costruire circa le distanze dai confini per la parte della costruzione in elevazione al di sopra della quota di 2,10 del muro di fabbrica esistente”.

Tuttavia, al contrario di quanto ora riportato, nel ricorso instaurativo del giudizio di I grado (che si tratti di un unico, complesso motivo ovvero della scansione dello stesso in tre motivi, come riportati in sentenza) si censura il permesso di costruire per avere autorizzato una costruzione proprio senza tener conto della normativa in tema di distanze di cui al codice civile ed alle NTA del Comune di (omissis). E tanto è esposto dalla stessa appellante, nella ricostruzione da essa stessa offerta del (o dei) motivi di ricorso in I grado (v., in particolare, pagg. 17 – 18 appello).

La sentenza, lungi dal cadere nel vizio di violazione dell’art. 112 c.p.c., ha ampiamente argomentato sulla corretta applicazione della normativa richiamata al caso concreto, risolvendo la propria ricostruzione interpretativa nel senso di validare l’infondatezza di buona parte dei motivi di ricorso proposti.

Al tempo stesso, proprio in coerenza con l’interpretazione proposta, la sentenza è giunta a ritenere illegittimo il permesso di costruire in relazione ad una parte di quanto esposto nel progetto ed autorizzato (il tetto a spiovente e la volumetria da questo “coperta” al di sopra della ipotetica linea orizzontale tirata ad altezza 2,10 metri), il che non abbisogna di un motivo autonomo, essendo la censura “specifica” ampiamente ricompresa nel più generale motivo afferente alla violazione del divieto di costruire in aderenza ovvero sui limiti di distanza.

Né vi è illegittimità della sentenza “per avere omesso di pronunciarsi sulla eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione dell’art. 8.9 delle NTA del PGT”, con conseguente difetto di interesse all’azione impugnatoria, poiché la sentenza ha congruamente argomentato sulla ricostruzione ed interpretazione della normativa applicabile, pervenendo ad un risultato di parziale accoglimento del ricorso, che di per sé “assorbe”, sul piano logico-giuridico, l’esame dell’eccezione innanzi riportata.

Il che comporta l’infondatezza parziale anche del terzo motivo di appello (sub lett. c), in parte).

7. Quanto ai motivi con i quali si censura “il merito” della ricostruzione operata in sentenza, si è già innanzi esplicitata la portata della medesima (v. ante, sub punto 5).

E’, dunque, appena il caso di ribadire che, secondo la stessa, il permesso di costruire è illegittimo perché “l’altezza massima del corpo di fabbrica aumenta (fino ad arrivare a 3,5 metri), per effetto della realizzazione a spiovente del tetto, tra il muro d’appoggio e la restante parte dell’edificio, che si colloca a distanza di 5 metri”; in tal modo, si realizza un corpo di fabbrica le cui porzioni di parete “hanno un’altezza superiore a quella del muro di confine (pari a m. 2,10) e si collocano ad una distanza inferiore a 5 metri dal confine stesso” (pagg. 13 – 14 sent.).

Questo risultato interpretativo giunge all’esito di una ricostruzione della normativa applicabile al caso di specie, congruamente e condivisibilmente motivata, che ha portato la sentenza medesima innanzi tutto ad affermare, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente Da.:

– che è ben possibile la costruzione in aderenza al muro del proprietario che per primo ha costruito sul confine, ciò concludendo proprio in base ad una interpretazione degli artt. 8.8 e 8.9 e 17 delle NTA, tale da rendere gli stessi “pienamente conformi al principio di prevenzione e alle conseguenze del suo operare, come disciplinati dal codice civile”;

– che la possibilità di costruzione sul confine “non può ritenersi subordinata al placet del frontista”;

– che è legittimo il metodo di calcolo delle altezze proposto dalla resistente cooperativa, facendo applicazione dell’art. 8.5b delle NTA;

– che, stante il posizionamento dei corpi di fabbrica, non vi è compromissione delle regole “preposte alla tutela di luci, vedute, arieggiamento e salubrità degli edifici”.

Ma proprio le considerazioni innanzi esposte, se da un lato hanno reso possibili le conclusioni ora sintetizzate, con ciò determinando il rigetto di specifici profili dei motivi di ricorso, dall’altro lato determinano anche – senza alcuna contraddizione, come paventato dall’appellante – una illegittimità del permesso di costruire, laddove con lo stesso si è (anche) autorizzata una costruzione che, secondo la ricostruzione operata e come innanzi riportato, viola le norme sul rispetto delle distanze.

Né il risultato cui perviene la sentenza impugnata è posto in dubbio, in particolare, da quanto dedotto dall’appellante in merito ad una presunta contraddizione sul metodo di calcolo delle altezze (pag. 28 app.) e delle distanze (pagg. 30-31), ovvero sulla inutilizzabilità della volumetria, che la renderebbe irrilevante ai fini del calcolo delle distanze (pag. 29), ovvero in ordine al diverso metodo applicabile di “proiezione orizzontale” (pagg. 32 ss.), ovvero ancora laddove si ritiene che “la funzione pertinenziale e accessoria del fabbricato per la sua ridotta dimensione ammette deroga al rispetto delle distanze tra fabbricati (pag. 37 ss.).

In definitiva, e proprio in virtù dell’applicazione delle norme in tema di distanze (civilistiche e NTA) che consentono l’edificazione alla cooperativa Ma., il volume creato per effetto del tetto a spiovente e da questo coperto, nella parte in cui il manufatto presenta un’altezza superiore a 2,10 (come innanzi più volte precisato), viola la disciplina sul rispetto delle distanze e, pertanto, rende illegittimo il rilasciato permesso di costruire.

Tanto comporta il rigetto del terzo (per la parte non ancora esaminata) e quarto motivo di ricorso.

8. Le considerazioni innanzi esposte fondano altresì il rigetto anche del quinto motivo proposto (sub lett. e), poiché, una volta riscontrata una non coerenza del progetto autorizzato con la normativa applicabile, ciò non può che comportare l’ìllegittimità dell’atto autorizzatorio impugnato nella sua unitarietà, attesa la inscindibilità dell’atto a fronte della materiale unitarietà del progetto, restando affidata all’amministrazione, ai sensi della disciplina edilizia (ed in particolare, del Testo Unico edilizia, di cui al DPR n. 380/2001), la verifica delle conseguenze del disposto annullamento.

9. Infine, deve essere dichiarato inammissibile il sesto motivo di appello (sub lett. f) dell’esposizione in fatto), poiché esso attiene ad una omessa pronuncia su domanda proposta in I grado (verifica della trascrizione con riserva della domanda giudiziale), non proponibile al giudice amministrativo, stante il difetto di giurisdizione.

10. Per tutte le ragioni sin qui esposte, e nei sensi innanzi rappresentati, l’appello deve essere in parte respinto, stante la sua infondatezza, e in parte dichiarato inammissibile, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Tanto comporta, quale ulteriore conseguenza, la declaratoria di improcedibilità degli appelli incidentali “subordinati”, proposti dalle società Da. e Sv. Ro..

Ciò rende superfluo sia esaminare l’eccezione di improcedibilità/inammissibilità dei medesimi, proposta dall’appellante cooperativa Ma., sia l’eventuale inammissibilità degli stessi, alla luce di quanto innanzi considerato, in sede di rigetto per infondatezza del primo motivo di appello, relativo alla irricevibilità per tardività del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Ma. soc. coop. (n. 10818/2015 r.g.):

a) in parte rigetta, in parte dichiara inammissibile l’appello, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

b) dichiara improcedibili gli appelli incidentali;

c) compensa tra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Andrea Migliozzi – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Oberdan Forlenza – Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti –