Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 24 novembre 2014, n. 5805. È inammissibile il ricorso all'istituto dell'avvalimento per le attestazioni di idoneità o delle iscrizioni ad albi professionali, poiché trattasi di requisiti personali che non possono divenire oggetto di circolazione in favore di soggetti privi della necessaria abilitazione

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 24 novembre 2014, n. 5805

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 4838 del 2014, proposto da J. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lo.Gr., Ro.Le. e An.Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ug. e Nu. in Roma,

contro

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

nei confronti di

SA. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gi.Sc., Ma.Ma. ed En.Ro., con domicilio eletto presso la seconda in Roma,

per l’annullamento e/o la riforma,

previa adozione di idonee misure cautelari,

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Prima-bis, 25 febbraio 2014, nr. 2195, non notificata, che, accogliendo il ricorso incidentale di Sa. S.p.a., ha dichiarato inammissibile, per mancanza di un interesse concreto alla decisione, il ricorso principale promosso da J. S.p.a. con atto notificato in data 15 ottobre 2013 e depositato il successivo 18 ottobre, nel giudizio nr. 9654/2013, per l’annullamento dei seguenti atti e/o provvedimenti assunti nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica indetta dal Ministero della Difesa per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di trasporto/spedizione di materiali e mezzi, anche classificati, delle Forze Armate in ambito nazionale, internazionale e intercontinentale con vettori aerei cargo per l’anno 2014, di cui al bando inviato alla G.U.U.E. in data 20 giugno 2013 e pubblicato in G.U.R.I. – 5^ Serie Speciale nr. 74 il 26 giugno 2013: a) il decreto dirigenziale del Ministero nr. 3/1/286/2013 del 29 agosto 2013 con cui è stata approvata l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Sa. S.p.a.; b) il verbale di valutazione nr. 8 del 29 agosto 2013 della Commissione di gara nominata dal Ministero, nella parte in cui si dà atto che, in sede di verifica ai sensi dell’art. 48, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, è emersa la conferma del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi dichiarati all’atto della presentazione dell’offerta alla gara dell’aggiudicataria; c) il verbale della seduta della Commissione di gara del 2 agosto 2013, durante la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore di Sa.; e) ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale, nessuno escluso; nonché per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto di appalto tra il Ministero e Sa., laddove stipulato, il conseguimento dell’aggiudicazione e il subentro nel contratto medesimo, e per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Sa. S.p.a., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Viste le memorie proposte dalla appellante principale (in date 21 giugno, 4 e 11 ottobre 2014), dalla appellante incidentale (in date 20 giugno, 30 settembre e 10 ottobre 2014) e dall’Amministrazione (in data 21 giugno 2014) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2014, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Gr. per la appellante principale, l’avv. Ro. per la appellante incidentale e l’Avv. dello Stato Me. per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società J. S.p.a ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con cui il T.A.R. del Lazio, in relazione alla gara indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento del servizio di trasporto/spedizione di materiali e mezzi delle Forze Armate in ambito nazionale, ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria e controinteressata Sa. S.p.a. avverso la mancata esclusione della società istante, e pertanto dichiarato inammissibile per difetto di interesse il ricorso, da quest’ultima proposto, avverso l’aggiudicazione definitiva della gara stessa.

A sostegno dell’appello ha dedotto: erroneità della sentenza per travisamento dei fatti; difetto di istruttoria e illogicità della motivazione; errore di diritto per violazione/falsa applicazione dell’art. 68 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163; violazione/falsa applicazione dell’art. 88, comma 1, del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207 (laddove il T.A.R. non ha ritenuto l’oggetto del contratto di avvalimento sufficientemente specificato); violazione/ falsa applicazione del punto III.2.1.3, lettere k) e j), del bando di gara (per avere il primo giudice ritenuto che l’odierno appellante non avesse assolto all’obbligo di dimostrare la disponibilità di un aeromobile classe HEAVY a propulsione propeller).

Pertanto, la appellante ha riproposto come segue i motivi di censura articolati in primo grado: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42, 46 e 48, comma 2, del D.Lgs. nr. 163/2006; violazione e/o falsa applicazione del punto III.2.1.3), lettera l), del bando di gara e del punto 4.4.2.1 del disciplinare di gara.

Si è costituita la Sa. S.p.a, la quale, oltre a replicare analiticamente ai motivi di gravame, ha proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza con il quale è stata respinta le prima censura incidentale proposta in primo grado, chiedendo a sua volta la riforma della sentenza in epigrafe sulla scorta del seguente motivo: violazione di legge ed erronea applicazione degli artt. 39, 42 e 49 del D.Lgs. nr. 163/2006; violazione del punto III.2.3, lettere l) e n), del bando di gara (laddove la sentenza di primo grado non ha considerato la questione attinente la natura di requisito soggettivo del certificato E.N.A.C., in quanto tale non suscettibile di avvalimento).

Alla camera di consiglio del 24 giugno 2014, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

Le parti hanno poi affidato a memorie lo svolgimento e la precisazione delle rispettive tesi.

All’udienza del 21 ottobre 2014, le parti hanno consentito all’utilizzo della memoria di replica tardivamente prodotta dalla appellante principale; all’esito, questa Sezione ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Il presente giudizio concerne la procedura ad evidenza pubblica indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento del servizio di trasporto e spedizione di materiali e mezzi delle Forze Armate in ambito nazionale, internazionale e intercontinentale con vettori aereo cargo, con durata prevista del contratto di un anno, dal 1 gennaio al 31 dicembre 2014.

1.1. Hanno presentato domanda di partecipazione alla gara quattro società: J. S.p.a, Sa. S.p.a, Al. S.p.a e Sa. S.p.a, tutte ammesse dalla stazione appaltante.

Per quel che qui rileva, la società J. S.p.a. ha prodotto un contratto di avvalimento stipulato con la società AL. S.p.a, tramite il quale otteneva la messa a disposizione dell’attestato E.N.A.C. di handling aeroportuale in relazione allo scalo aeroportuale di Milano – Malpensa, il cui possesso era richiesto ai concorrenti dal bando di gara.

A seguito verifica di congruità delle offerte da parte dell’Ufficio Generale Coordinamento Tecnico del Ministero, l’offerta presentata da Sa. S.p.a. è stata ritenuta congrua, e pertanto è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della predetta società, invitandola a comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria ai sensi dell’art. 48, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

All’esito di tale fase, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della medesima società Sa. S.p.a., giusta decreto dirigenziale nr. 3/1/286/2013.

1.2. La società J. S.p.a., risultata seconda in graduatoria a seguito della verifica di anomalia delle offerte, ha proposto ricorso, chiedendo l’annullamento del decreto dirigenziale di aggiudicazione definitiva, dei verbali della Commissione di gara e degli ulteriori atti retrostanti.

Nell’ambito del giudizio instauratosi dinanzi al T.A.R. del Lazio, la controinteressata Sa. S.p.a. ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di ammissione e di mancata esclusione della ricorrente principale, nonché del bando e del disciplinare di gara nella parte relativa all’avvalimento dei requisiti, perché illegittimamente consentivano l’avvalimento di requisiti di carattere soggettivo quali le attestazioni di idoneità E.N.A.C.

Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione, il T.A.R. del Lazio, esaminando per primo il ricorso incidentale, ne ha accolto il secondo motivo, dichiarando pertanto inammissibile il ricorso principale proposto da J. S.p.a.; in particolare, la decisione del giudice di prime cure si basa sulla ratio di base del contratto di avvalimento, ossia sull’esigenza di determinatezza del contratto medesimo, di una puntuale individuazione del suo oggetto al fine di soddisfare l’esigenza di certezza dell’Amministrazione, ravvisando la carenza di tale carattere nel contratto prodotto dalla ricorrente principale nella procedura selettiva che qui occupa.

1.3. Avverso detta sentenza propone appello la società J. S.p.a., assumendone l’erroneità per non aver constatato che nel contratto prodotto in gara erano elencate espressamente le singole prestazioni che la società AL. avrebbe svolto per J. S.p.a., e, in particolare, risultava chiaramente che l’intera attività di handling aeroportuale sarebbe stata svolta dall’impresa ausiliaria (che a tanto s’impegnava) con l’impiego dei propri mezzi.

La medesima sentenza è stata, di contro, appellata in via incidentale da Sa. S.p.a.

2. Tutto ciò premesso, la Sezione reputa logicamente corretto prioritario l’esame dell’appello incidentale, col quale Sa. S.p.a. ripropone il primo motivo del proprio ricorso incidentale, che i giudici di primo grado hanno respinto, riguardante la violazione degli artt. 39 e 49 del D.Lgs. nr. 163 del 2006 per l’insuscettibilità di avvalimento per dimostrare il possesso del requisito dell’attestazione E.N.A.C. (anche con richiamo al divieto di cui all’art. 2 del Regolamento E.N.A.C. nr. 5 del 23 aprile 2012, per il quale, in termini di possesso del medesimo requisito di natura professionale e personale, non può farsi ricorso all’istituto dell’avvalimento).

E difatti, come già evidenziato, il ricorso incidentale di primo grado è stato accolto dal T.A.R. adito, ma nei limiti della sua seconda censura, riguardante l’inidoneità in concreto del contratto di avvalimento sottoscritto dalla ricorrente principale per mancanza dell’effettiva consistenza delle risorse messe a disposizione da parte delle ausiliarie.

Viceversa, il giudice di prime ha disatteso il profilo di doglianza oggi riproposto con l’appello incidentale sulla scorta della portata generale dell’istituto dell’avvalimento, discendente da normativa interna e comunitaria di rango primario a fronte della quale la suindicata norma regolamentare avrebbe natura recessiva; ciò – si aggiunge – perché le cause di esclusione dalle procedure di gara sono tipizzate nell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. nr. 163 del 2996, e pertanto sottoposte a riserva di legge.

3. La Sezione ritiene questa impostazione non condivisibile, e pertanto fondato e meritevole di accoglimento l’appello incidentale.

3.1. In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.

Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici.

Il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, nr. 135).

L’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, nr. 2365).

In questa prospettiva la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente si appalesa inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti, senza che con ciò risulti violata la direttiva 2004/18/CE, il cui art. 47 precisa che in linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più referenze; in altri termini, si riconosce ad un operatore economico la facoltà di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, dovendo egli dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.

La previsione della direttiva è stata trasposta nel nostro ordinamento interno dall’art. 49 del D.Lgs. nr. 163 del 2006, il quale prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo attraverso il ricorso ai requisiti prestati da un’impresa ausiliaria con le modalità e i limiti sopra indicati.

Secondo la Corte di Giustizia UE (sez. V, sent. 10 ottobre 2013, in causa C-94/12) la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.

3.2. Tutto ciò premesso, e venendo all’esame di quanto contestato dalla appellante incidentale, la Sezione ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale che esclude l’ammissibilità del ricorso all’avvalimento per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d’esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell’abilitazione medesima.

Al riguardo, giova rammentare che nelle gare pubbliche il ricorso all’avvalimento è in linea di principio legittimo non ponendo la disciplina dell’art. 49 del D.Lgs. nr. 163 del 2006 alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 (cc.dd. requisiti di idoneità morale) e 39 (cc.dd. requisiti professionali) dello stesso decreto; tali requisiti, infatti, non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, nr. 5595; in termini, anche Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, nr. 6040).

Siffatta conclusione, nella specie, risulta avvalorata anche dal particolare regime normativo dettato dalla normativa regolamentare E.N.A.C., da cui emerge il carattere personale dell’attestazione de qua, al punto da precludere a chiare lettere che la sua carenza possa essere supplita con l’avvalimento.

3.3. Stando così le cose si profila illegittima la lex specialis di gara nella parte, già impugnata dalla ricorrente in primo grado, in cui consentiva il ricorso all’avvalimento anche per il requisito in questione: ciò perché la mancanza di esso preclude in via assoluta l’esercizio dell’attività oggetto di affidamento, e pertanto la messa a disposizione di mezzi e strutture da parte dell’impresa ausiliaria si risolverebbe de facto in un esercizio integrale dell’appalto da parte di quest’ultima.

3.4. È appunto quanto avviene nel caso in esame, laddove la appellante principale ha evidenziato, per contestare l’asserita genericità e indeterminatezza dell’oggetto del contratto prodotto in gara, che tali caratteri avrebbero dovuto essere apprezzati tenendo conto della devoluzione in toto all’impresa ausiliaria dell’attività di handling cui è strumentale l’attestato di che trattasi; insomma, nella specie l’avvalimento costituiva un mero strumento per realizzare una forma di intermediazione dell’appalto al di fuori dei limiti fissati per il subappalto dall’art. 118 del D.Lgs. nr. 163/2006.

Mentre, infatti, l’istituto in discorso è di soccorso al concorrente già in sede di gara, il subappalto è invece altra cosa, afferendo alla fase esecutiva ed essendo destinato eventualmente a compiersi solo dopo l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, nr. 1726).

Al contrario, l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici implica che il concorrente, che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di una impresa ausiliaria, debba avere una disponibilità immediata di esse: come ben rilevato dalla giurisprudenza, a prescindere dalla forma contrattuale scelta, occorre che il concorrente possa usare le risorse dell’impresa ausiliaria per eseguire il contratto senza l’intermediazione della medesima impresa, col corollario che la disponibilità da questa assicurata al vincitore non può identificarsi nella mera possibilità dell’aggiudicatario di rivolgersi ad essa quale cliente per farle svolgere i lavori oggetto dell’appalto, atteso che un’interpretazione così lata del concetto di disponibilità si tradurrebbe in un subappalto generalizzato senza il rispetto dei limiti fissati in tema di dichiarazione e programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, nr. 3791).

4. Per tutto quanto sopra esposto, s’impone l’accoglimento dell’appello incidentale, con la conseguenza che, risultando doverosa l’esclusione in limine della J. S.p.a. dalla procedura di gara per difetto del requisito in esame – con esonero da ogni ulteriore approfondimento circa la concreta idoneità del contratto di avvalimento prodotto alla stazione appaltante -, ne discende l’improcedibilità dell’appello principale.

5. In considerazione della peculiarità della vicenda esaminata e della complessità della questione in diritto su cui si fonda la decisione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– accoglie l’appello incidentale;

– dichiara improcedibile l’appello principale

– per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere, Estensore

Fabio Taormina – Consigliere

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Depositata in Segreteria il 24 novembre 2014.