Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 18 ottobre 2016, n. 4341

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In tema di pubblico impiego, non è sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo indagarsi su quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente.

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 18 ottobre 2016, n. 4341

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6973 del 2016, proposto dal
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato;
contro
Pa. Co., ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Lo. Co. C.F. (OMISSIS), La. Li. C.F. (OMISSIS), con domicilio eletto presso Lo. Co. in Roma, via (…);
per la riforma della sentenza del T.A.R. per la PUGLIA – Sede di BARI – SEZIONE III n. 590/2016, resa tra le parti, concernente accertamento diritto a percepire indennità di prime sistemazione ex l. 836/1973 a seguito di trasferimento d’ufficio
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pa. Co. e di En. D’A. e di Vi. De. e di Lu. Di. Bi. e di Gi. Di. Ma. e di Vi. Do. Fl. e di Ar. Lo. e di Do. Ma. e di An. Pe. e di Gi. Ru.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2016 il Cons. Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Vi. Ce., avv. Lo. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Ministero della Difesa, a seguito di una più ampia riorganizzazione degli Enti della Difesa, attuata nel corso del 2012, aveva disposto il ridislocamento del 7° Reggimento Bersaglieri dalla sede di Bari a quella di (omissis) e del 31° Reggimento Bersaglieri dalla sede di (omissis) a quella di Lecce.
Gli originari ricorrenti, ricorrenti, ufficiali, sottufficiali e graduati di truppa dell’esercito italiano, in servizio permanente ed effettivo fino al 19.12.2012 nelle sedi di Bari e (omissis) erano stati quindi, destinati alle sedi di (omissis) e Bari con provvedimento d’autorità; essi, invitati ad esprimere il gradimento per una delle sedi disponibili, avevano indicato la sede prescelta, manifestando interesse al trasferimento.
2. Mercè il ricorso di primo grado avevano chiesto che venisse affermato il loro diritto a percepire il trattamento economico ed ogni altro emolumento, ivi compresa l’indennità di prima sistemazione ex l. 836/1973, di spettanza del personale trasferito d’autorità previsto dall’art. 1 l. 29 marzo 2001, n. 86, dalla data di avvenuto trasferimento dalla sede di Bari alla sede di (omissis), oltre interessi legali e rivalutazione e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento dell’indennità di trasferimento e l’indennità di prima sistemazione previste rispettivamente dall’art. 1 l. 29 marzo 2001, n. 86 e dalla l. 836/1973, dalla data di avvenuto trasferimento dalla sede di servizio di Bari a Trani e da (omissis) a Lecce (omissis) (limitatamente al ricorrente En. D’Ag.), oltre gli interessi legali e la rivalutazione.
4. L’amministrazione odierna appellante, costituitasi in giudizio aveva eccepito la tardività del ricorso (notificato il 4.2.2015, benché i provvedimenti di trasferimento risalissero al 2012), e nel merito, ne aveva chiesto la reiezione avendo qualificato detto trasferimento come avvenuto a domanda e dovendosi escludere quindi l’erogazione delle provvidenze previste dalla legge in favore dei militari trasferiti d’autorità.
5.Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito TAR per la Puglia (Sede di Bari) ha:
a) rigettato l’eccezione di tardività del ricorso trattandosi di pretesa involgente diritti soggettivi e pertanto coltivabile nel termine di prescrizione del diritto;
b) accolto in parte il ricorso proposto dall’odierna parte appellata avverso il diniego di erogazione delle indennità in parola, accertato il diritto di questa a vedersi riconosciuta l’indennità di cui all’art. 1, comma 1 e segg., della legge n. 86/2001 e condannato l’amministrazione odierna appellante a versare le provvidente richieste;
c) respinto la richiesta di condanna dell’amministrazione alla corresponsione dell’indennità di prima sistemazione di cui all’art. 21 l. 836/1973, in quanto detta indennità a decorrere dal 1 gennaio 2012, ai sensi dell’articolo 36, comma 1, della l. 183/2011, era dovuta esclusivamente nel caso di effettivo mutamento della residenza del dipendente a seguito del trasferimento da una ad altra sede permanente di servizio e gli originarii ricorrenti non avevano allegato alcuna prova dell’effettivo trasferimento di residenza nelle nuove sedi di (omissis) e Lecce.
3. La sentenza è impugnata con l’atto di appello in esame dall’Amministrazione la quale ne chiede l’integrale riforma, deducendo che la presentazione da parte del militare della domanda (di trasferimento o gradimento per una specifica sede) precludeva la corresponsione in suo favore di benefici che la legge correla ai soli trasferimenti autoritativi; inoltre non essendo stati tempestivamente contestati i provvedimenti di trasferimento il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile
4. In data 14.9.2016 parte appellata si è costituita in giudizio depositando un’articolata memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese e chiedendo:
a) la declaratoria di inammissibilità dell’appello, in quanto generico e privo di specifiche censure direttamente riferibili alla sentenza di primo grado;
b) la declaratoria di inammissibilità della censura (incentrata sulla asserita acquiescenza al trasferimento “a domanda” in quanto non tempestivamente impugnato) in quanto “nuova” e pertanto collidente con l’art. 104 del c.p.a.;
c) la reiezione dell’appello in quanto infondato.
5. Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2016 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Stante la completezza del contraddittorio la non necessità di disporre incombenti istruttorii e la mancata opposizione delle parti rese edotte dal Presidente del Collegio della possibile definizione del merito della controversia alla odierna camera di consiglio fissata per la delibazione della domanda cautelare, la causa può essere decisa nel merito
1.1.Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato alla stregua delle seguenti considerazioni.
1.2. In via preliminare, in rito, si osserva che:
a) l’appello dell’amministrazione è certamente ammissibile in quanto (contrariamente a quanto sostenuto da parte appellata) propone specifiche censure avverso la motivazione della decisione;
b) non è necessario soffermarsi sulla affermata inammissibilità (in quanto “nuova” ex art. 104 del c.p.a.) della censura proposta dall’Amministrazione incentrata sulla acquiescenza di parte appellata al trasferimento, ed alla tardività del ricorso di primo grado (peraltro l’Amministrazione prospetta argomenti comunque valutabili ex officio, investendo dette critiche i presupposti processuali e le condizioni dell’azione, per cui non rileverebbe la eventuale “novità” dell’argomento critico) in quanto la doglianza è certamente infondata atteso che:
a) il petitum del ricorso di primo è teso ad ottenere una indennità di natura economica, ha consistenza di diritto soggettivo azionabile nel termine di prescrizione;
II) la domanda tesa ad ottenere la corresponsione di tali indennità, all’evidenza, prescinde del tutto dalla avvenuta -o meno- impugnazione del provvedimento di trasferimento (rientrante come è noto, nella categoria degli ordini, e pertanto soggetto ad un sindacato di legittimità assai fievole) e non è in alcun modo da essa condizionata, per cui dalla omessa impugnazione del provvedimento di trasferimento giammai potrebbe inferirsi l’acquiescenza alla mancata corresponsione delle richieste indennità.
2. Ciò posto, accertato che non sussistono impedimenti in rito a pervenire ad una statuizione di merito, l’unico profilo di critica da scrutinare (non essendo stata contestata dalla difesa erariale la sussistenza degli altri presupposti individuati dall’art. 1, l. n. 86 del 2001 per il sorgere del diritto di credito all’indennità ivi prevista, e non avendo parte appellata impugnato il capo di sentenza a sé sfavorevole relativo alla c.d. indennità di prima sistemazione) riposa nella circostanza che, su richiesta dell’Amministrazione di appartenenza, le parti odierne appellate abbiano indicato le sedi preferite come nuova destinazione: ciò, ad avviso dell’amministrazione appellante, implicherebbe la conseguenza per cui verrebbe meno il connotato autoritativo del trasferimento in conseguenza della soppressione della sede presso la quale prestava servizio l’appellato medesimo e, quindi, non spetterebbe la corresponsione della indennità ai sensi della legge n. 86 del 2001.
2.2. In contrario senso, si osserva che la giurisprudenza prevalente – pienamente condivisa dal Collegio- (ex aliis Cons. Giust. Amm. Sic., 18-06-2014, n. 360) ha a più riprese affermato che non è, sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo indagarsi su quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente (cfr. ex multis C.G.A. nn. 582 del 2007, 505 del 2010 e 777 del 2012).
Nel caso in esame, come si è detto sopra, l’esigenza di trasferire parte appellata discende dalla decisione del Comando Regionale di sopprimere l’articolazione presso la quale lo stesso prestava servizio: in tale contesto, la dislocazione in ambito regionale del personale già dipendente dal comando soppresso risponde dunque in via esclusiva o comunque del tutto prioritaria ai superiori interessi pubblici perseguiti dal Corpo mediante la adottata misura organizzativa.
Il connotato autoritativo del trasferimento non scolora per l’effetto della domanda (o dichiarazione di gradimento) presentata dal militare, in quanto questi risulta coinvolto in una procedura di mobilità non per scelta sua personale ma in esclusiva conseguenza delle opzioni organizzative valorizzate dall”amministrazione.
2.3. Anche la recentissima decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2016 non soltanto non contiene elementi che possano condurre ad una revisione critica di tale opinamento ma anzi, si è vi affermato il principio di diritto per cui “Prima dell’entrata in vigore (al 1° gennaio 2013) dell’art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 – che ha introdotto il comma 1-bis nell’art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 – spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l’originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l’ubicazione in comuni differenti.”.
3.L’appello va conclusivamente respinto.
4. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
4.1.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. Le spese processuali del grado possono essere compensate tra le parti, a cagione della circostanza che in ordine alla questione giuridica in passato sussistevano contrastanti interpretazione giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese processuali del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Oberdan Forlenza – Consigliere
Leonardo Spagnoletti – Consigliere