CONSIGLIO DI STATO
SEZIONE IV
SENTENZA 18 novembre 2014, n. 5657
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4618 del 2014, proposto da:
Presidenza della Repubblica, Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
contro
Banca nazionale del lavoro – B.N.L. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;
nei confronti di
Banca di credito cooperativo di Roma – B.C.C. soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Piergiorgio Galli, Silvia Maria Specchio, Manfredi De Vita, con domicilio eletto presso Piergiorgio Galli in Roma, piazza Mignanelli, 3;
per la riforma
delle sentenze del T.A.R. Lazio – Roma, sezione I, n. 06724/2013 e n. 02148/2014, rese tra le parti, concernenti: affidamento del servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato Generale
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca nazionale del lavoro – B.N.L. s.p.a. e di Banca di credito cooperativo di Roma – B.C.C. soc. coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2014 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Fedeli e l’Avv. Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica ha indetto una gara informale – ai sensi dell’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice degli appalti) – per l’affidamento del “servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato”.
La gara è stata aggiudicata alla Banca di credito cooperativo di Roma (d’ora in poi: B.C.C.), che era stata in un primo tempo esclusa dalla procedura e poi riammessa.
La Banca nazionale del lavoro (d’ora in poi: B.N.L.), classificatasi al secondo posto della graduatoria finale, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria, quella definitiva e tutti gli atti della procedura, compreso il bando di gara, il disciplinare, il capitolato e lo schema di convenzione, chiedendo la declaratoria di nullità del contratto di appalto eventualmente stipulato con la Banca aggiudicataria, il conseguimento dell’aggiudicazione, il subentro nel contratto medesimo e il risarcimento del danno.
Con sentenza non definitiva 9 luglio 2013, n. 6724, il T.A.R. per il Lazio, sez. I, respinta un’eccezione preliminare di difetto assoluto di giurisdizione (formulata sul presupposto della spettanza alla Presidenza della Repubblica, quale organo costituzionale, della prerogativa dell’autodichia), ha disposto verificazione per accertare la corretta applicazione, da parte dell’Amministrazione resistente, dell’art. 11 del bando di gara. Tra i criteri di attribuzione dei punteggi per l’offerta economica, tale art. 11 annovera il “tasso di interesse annuo debitore riferito all’Euribor per tre mesi, base annua 365 giorni, media mese precedente vigente tempo per tempo”. La verificazione è stata affidata al responsabile dell’Area vigilanza bancaria e finanziaria, Servizio rapporti esterni e affari generali, della Banca d’Italia.
La Presidenza della Repubblica e il suo Segretariato generale hanno proposto riserva di appello ai sensi dell’art. 103 c.p.a.
Con sentenza 21 febbraio 2014, n. 2148, dopo aver dato atto che la verificazione non era stata eseguita anche se, successivamente all’udienza pubblica di discussione, la Banca d’Italia aveva fatto pervenire una comunicazione, priva peraltro di apporti decisivi, il medesimo T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione, la gara e gli atti connessi. Il Tribunale regionale ha ritenuto che, nel ragguagliare il tasso Euribor da applicare allo 0,190%, la commissione di gara avrebbe compiuto un’operazione in sé inattendibile, posto che tale valore non corrisponderebbe né all’esito di un’operazione svolta autonomamente dalla commissione stessa, né ad alcuno dei diversi valori indicati in successive occasioni dall’Ufficio per gli affari finanziari della Presidenza della Repubblica (0,19 e 0,189%) e dalla Banca d’Italia (0,185%). La commissione, infatti, avrebbe assunto il valore comunicato dall’Ufficio della Presidenza come risultato dell’arrotondamento fatto nel Bollettino mensile della B.C.E. (0,19%), ignorando la correzione già intervenuta ma apportando a esso indebitamente un arrotondamento ulteriore, sino a giungere al dato dello 0,190%.
Contro tale sentenza hanno interposto appello la Presidenza della Repubblica e il Segretariato generale.
- In via preliminare, l’Amministrazione solleva ancora l’eccezione di difetto assoluto di giurisdizione. Come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di cassazione, la Presidenza della Repubblica – a garanzia della sua necessaria indipendenza dagli altri organi dello Stato – avrebbe potestà di autorganizzazione a fondamento costituzionale indiretto, autonomia contabile, idoneità alla normazione sui conflitti domestici attraverso l’adozione di regolamenti, potere decisorio in materia di controversie di lavoro dei propri dipendenti. In particolare, per quanto riguarda l’autodichia, questa verrebbe esercitata con modalità tali da assicurare le garanzie di indipendenza e di imparzialità richieste sia dalla Costituzione sia dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. E se l’autodichia vale per i rapporti di lavoro, che coinvolgono diritti fondamentali dell’individuo, non potrebbe non valere anche per controversie come quella in esame: anche considerando le espresse previsioni in tal senso contenute nei regolamenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, da ricondursi all’art. 64 Cost., per un principio di coerenza del sistema analoga estensione dovrebbe avere l’autodichia della Presidenza della Repubblica, il cui fondamento costituzionale sarebbe indiretto e inespresso, ma indiscutibile.
- Nel merito della decisione, il comportamento della commissione di gara corrisponderebbe ai necessari criteri di correttezza e trasparenza, sul che a torto il T.A.R. avrebbe espresso dubbi. Lo svolgimento della procedura dimostrerebbe l’intento della commissione di individuare nel modo più corretto il parametro di riferimento: il tasso Euribor non sarebbe un tasso ufficiale, ma convenzionale, la commissione avrebbe fatto riferimento al criterio comunemente accettato nella prassi creditizia italiana, gli ulteriori approfondimenti della questione da parte del Segretariato Generale sarebbero successivi alla conclusione della procedura di gara e non avrebbero potuto influenzarne l’esito. Limitandosi a esprimere dubbi, il T.A.R. avrebbe omesso di pronunziarsi nel merito, come invece avrebbe dovuto fare, anche con l’ausilio di organismi tecnici indipendenti, dichiarando se il tasso Euribor prescelto fosse corretto o meno.
- Infine, il ricorso della B.N.L. sarebbe inammissibile per carenza di interesse. Essendo l’offerta di tale banca del tutto antieconomica, con la richiesta della somma superiore al milione di euro per la gestione del conto corrente della Presidenza della Repubblica, essa non avrebbe mai potuto risultare aggiudicataria. Il provvedimento finale non avrebbe comunque essere diverso da quello in concreto adottato e sarebbe perciò salvo in applicazione dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Si è costituita in giudizio la B.C.C., condividendo gli argomenti dell’Amministrazione. In specie, in ordine alla questione del tasso di riferimento, la B.C.C. ritiene perplessa e opinabile la motivazione della sentenza impugnata, che avrebbe considerato erroneo quello scelto dalla commissione di gara senza indicare – fra i vari disponibili, in mancanza di una fonte ufficiale – quello a proprio avviso corretto e senza ricorrere all’ausilio di altri organi tecnici indipendenti una volta non andata a buon fine la verificazione commissionata alla Banca d’Italia. In disparte la prassi contrattuale della stessa B.N.L., che sarebbe conforme al criterio adottato dalla commissione, l’adozione del tasso nella misura dello 0,189 (come vorrebbe B.N.L)., anziché dello 0,190 (come risulterebbe dal dato arrotondato del Bollettino mensile della B.C.E.), sarebbe irrilevante e renderebbe anzi maggiore il divario a favore della B.C.C.
La B.N.L. ha proposto appello incidentale, impugnando la sentenza nella parte in cui non ha accertato la misura del tasso applicabile alla fattispecie e non dichiarato che il tasso debitore offerto dalla B.C.C. (“diminuito di punti 0,188” rispetto al tasso Euribor applicabile), conducendo a un tasso di interesse negativo, avrebbe dovuto portare all’attribuzione del punteggio “zero” con conseguente aggiudicazione della gara in favore della B.N.L. stessa.
In particolare, l’appellante incidentale ricorda che, a fronte di specifici quesiti, la stazione appaltante avrebbe risposto di considerare ammissibili offerte che applicassero spread negativi al tasso di riferimento, ma che la formula per l’attribuzione del punteggio sarebbe stata elaborata per offerte con tassi di interesse positivi. Coerentemente, la commissione di gara avrebbe stabilito di valutare pari a zero le offerte recanti un tasso debitore pari a zero o negativo. In seguito, tuttavia, la stessa commissione avrebbe adottato un tasso palesemente errato, posto che il tasso elaborato dall’unico soggetto responsabile del calcolo e della pubblicazione dell’indice (la Thomson Reuters) sarebbe pari allo 0,188%. Tale essendo la diminuzione offerta dalla B.C.C., il relativo tasso debitore sarebbe stato pari zero e avrebbe dovuto ottenere lo stesso punteggio di zero, mentre la B.N.L., per il tasso in diminuzione offerto (0,159%), sarebbe risultata la migliore e avrebbe dovuto ottenere il relativo punteggio di 5. Addirittura inferiore sarebbero stati i tassi indicati dalla Banca d’Italia: 0,185 % (nota del 19 marzo 2013), da 0,1876% a 0,1878 % (nota del 17 gennaio 2014, inviata a seguito della verificazione disposta dal Tribunale regionale).
La B.N.L. ripropone infine espressamente – ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, c.p.a. – gli altri motivi del ricorso introduttivo, non esaminati dal T.A.R.: illegittimità della riammissione in gara della B.C.C. dopo la primitiva esclusione (tale censura avrebbe carattere assorbente); violazione di legge, per essere stata la commissione di gara nominata e costituita prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; illegittimità della composizione della commissione stessa (nel numero dei componenti e per l’incompatibilità di alcuni di essi); illogicità di taluni requisiti di partecipazione (pregressa esperienza o solidità patrimoniale), previsti in via alternativa e, come conseguenza di ciò, irragionevoli perché espressivi di caratteristiche del tutto distinte, e perciò disancorati dalla natura della prestazione richiesta; violazione del principio della parità di trattamento dei concorrenti, poiché alcune richieste di chiarimento formulate dalla B.N.L. non avrebbero avuto risposta, diversamente da quanto sarebbe avvenuto per altri partecipanti alla gara.
A sua volta, l’Amministrazione ha riproposto le sue difese contro le censure ora ricordate.
Le banche contendenti e l’Amministrazione hanno depositato memorie difensive e memorie di replica.
La B.N.L. osserva, tra l’altro, che i criteri applicati nella propria prassi, evocati dalla banca avversaria a sostegno delle sue tesi, si riferirebbero a un tipo ben diverso di operazioni, quali i contratti di mutuo.
All’udienza pubblica del 4 novembre 2014, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO
- L’Amministrazione appellante insiste sul difetto assoluto di giurisdizione che segnerebbe la controversia, alla luce delle implicite prerogative costituzionali che spetterebbero alla Presidenza della Repubblica in quanto organo costituzionale.
Secondo la B.N.L., il motivo si risolverebbe in un’apodittica contestazione delle affermazioni del T.A.R. e sarebbe quindi inammissibile.
In realtà, il fatto che l’appellante principale riproponga gli argomenti cui il Tribunale regionale non ha ritenuto di aderire non è di per sé ragione di inammissibilità della censura.
Piuttosto, il Collegio è dell’avviso di non poter condividere nel merito le prospettazioni svolte al riguardo dalla difesa erariale.
Si può anche prescindere, allo stato, da una considerazione preliminare, e cioè che la stessa Corte costituzionale sembra orientata verso una possibile rimeditazione della prerogativa dell’autodichia – cioè del potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti adottati dall’amministrazione -, valutata al metro di giudizio del rispetto dei diritti fondamentali e del principio di legalità (la sentenza 9 maggio 2014, n. 120, osserva ora di non poter esaminare la questione nel merito per non essere stata la Corte investita nel solo modo che le consentirebbe di pronunciare, vale a dire la proposizione del conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato).
Come è ben noto, la competenza “giustiziale” della Presidenza della Repubblica è stata confermata anche di recente, sia dal giudice ordinario sia da quello amministrativo, ma rispetto alle controversie in materia di rapporto di lavoro e di impiego con il Segretariato Generale, alle quali sono assimilate quelle da ultimo previste dall’art. 1, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 2008, n. 34/N (cfr., rispettivamente, Cass. civ., ss. uu., ord. 17 marzo 2010, n. 6529; Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6617).
Si tratterebbe ora di riconoscere l’autodichia anche in settore diverso e ulteriore, quale quello delle gare e dei contratti.
Questo non è possibile per una serie di ragioni.
In primo luogo, appare condivisibile l’affermazione che le prerogative costituzionali, e in concreto l’autodichia in questione, rappresentando deroghe a principi cardine del diritto comune, non possono essere interpretate estensivamente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6617 del 2011, cit.).
Ma soprattutto la tesi sembra per certi versi non rispettosa delle stesse prerogative della Presidenza della Repubblica.
E’ indiscutibile che, nell’attuale assetto costituzionale, l’autodichia non sia momento essenziale per assicurare effettività alla posizione di autonomia e indipendenza degli organi costituzionali (cfr. Cass. civ., ss. uu, n. 6529 del 2010, cit.). Essa dunque esiste se e nella misura in cui l’organo, sul necessario fondamento costituzionale (esplicito o, come anche si sostiene, implicito), abbia deciso di farne uso.
Ora, anche ad ammettere che il potere di auto-organizzazione della Presidenza possa spingersi sino a derogare alla normativa comune, attribuendo a organi domestici la cognizione delle controversie tra il Segretariato generale e soggetti terzi anche al di là dell’ambito del rapporto di impiego, occorre anche rilevare che, in concreto, la Presidenza non ha comunque ritenuto di esercitare il potere in questione, diversamente da quanto hanno disposto, con specifici regolamenti, Camera e Senato, ampiamente ricordati negli atti di causa.
D’altronde, negare la giurisdizione del giudice amministrativo nella presente controversia, come quella di ogni altro giudice dell’ordinamento generale, significherebbe negare al privato qualsiasi specie di tutela giurisdizionale o para-giurisdizionale, posto che gli organi del contenzioso della Presidenza della Repubblica sono stati istituiti espressamente per le controversie di pubblico impiego e non potrebbero certo autonomamente estendere le proprie competenze in ambiti che le fonti istitutive non contemplano.
Infine, il primo a non essere convinto del supposto difetto assoluto di giurisdizione sembra essere lo stesso Segretariato Generale, poiché – come bene osserva la B.N.L. – il bando e il disciplinare di gara, provenienti dal Segretariato, attribuiscono le eventuali controversie alla cognizione esclusiva del Foro di Roma, con ciò evidentemente escludendo qualunque riserva di giurisdizione interna.
Il motivo è dunque infondato e deve essere respinto.
- Il secondo motivo dell’appello principale (e della correlata memoria della B.C.C.) e il primo motivo dell’appello incidentale investono il medesimo profilo, anche se, come è ovvio, secondo punti di vista diametralmente opposti.
Si tratta in entrambi casi dell’applicazione che la commissione di gara ha fatto dell’art. 11 del bando, rispetto all’individuazione del tasso Euribor di riferimento.
L’Amministrazione contesta le critiche che la sentenza impugnata muove alla condotta della commissione, considerata immotivata nella scelta del tasso e fonte di dubbi. La B.N.L. contesta la sentenza stessa nella parte in cui non ha indicato il corretto tasso di riferimento.
Non occorre spendere molte parole per dimostrare che – come si vede dagli atti della causa – il profilo in questione coinvolge complesse questioni tecniche e appare particolarmente delicato per la mancanza di una fonte pubblica in materia. Come si legge nella nota della Banca d’Italia del 19 marzo 2013, “i tassi Euribor sono … calcolati da Euribor-EBF, un’associazione internazionale no profit di diritto belga i cui membri sono le associazioni bancarie nazionali dei paesi della zona Euro”. La rilevazione del tasso Euribor deriva dunque da una fonte di categoria, dunque pur sempre privata.
A giusto titolo, dunque, il T.A.R. ha disposto verificazione, incaricando il responsabile della competente Area della Banca d’Italia.
La relazione del verificatore è pervenuta tardivamente, quando l’udienza di discussione era già stata celebrata, e ciò può spiegare la ragione per cui il T.A.R. abbia ritenuto di non prenderla in considerazione.
La sentenza impugnata non può invece essere seguita là dove afferma che tale relazione non sarebbe comunque conclusiva.
Nessuna delle parti ha contestato la specifica competenza in materia della Banca d’Italia. Non vi è dunque motivo per escludere la bontà delle conclusioni cui la verificazione giunge, e cioè che il tasso di riferimento oscilli in una “forchetta” compresa tra lo 0,1876% e lo 0,1878 %, a seconda del metodo di calcolo adottato.
Ciò consente anche di superare una critica mossa alla decisione di primo grado, che si sarebbe limitata a una pronuncia meramente (e totalmente) demolitoria, senza indicare i criteri cui l’Amministrazione avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione del punteggio.
Ritiene invece il Collegio che tale criterio scaturisca dalla verificazione ricordata che, per la funzione propria di tale accertamento, non può non prevalere sui dati in precedenza offerti dalla stessa Banca d’Italia e dagli Uffici del Segretariato Generale o ricostruiti dalla commissione di gara.
Né, per altro verso, la verificazione mostra segni evidenti di illogicità o di mancato apprezzamento dei presupposti, che soli ne consentirebbero il sindacato esterno da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 marzo 2013, n. 1571) e che comunque le parti non hanno dedotto.
Deriva pertanto dalle premesse che, alla luce dell’esito della verificazione, il dato assunto dalla commissione (0,190%) non è corretto. La commissione dovrà pertanto rinnovare l’operazione di attribuzione del punteggio utilizzando un valore compreso nell’intervallo indicato dalla verificazione (tra 0,1876% e 0,1878 %) e motivando le ragioni della scelta compiuta tra i diversi valori possibili.
- In sede di riedizione del proprio potere, la commissione potrà anche valutare la complessiva convenienza dell’offerta economica della B.N.L. Che questa sia fuori mercato – come vogliono l’Amministrazione e la banca aggiudicataria – è valutazione che appare a prima vista in contrasto con la posizione di seconda classificata attribuita alla B.N.L. nella graduatoria finale e che non appartiene a questo giudice, posto che essa implica l’apprezzamento di una serie di fattori che nella presente sede sono emersi solo parzialmente e vanno invece valutati nel loro complesso (ad. es., la B.N.L. osserva che il maggior costo per la gestione del conto corrente posta in gara sarebbe più che compensato dalle migliori condizioni offerte sotto altri profili).
In altri termini, non è dato cogliere l’affermata inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza d’interesse. Anche il terzo motivo dell’appello principale è quindi privo di pregio.
- Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello principale è infondato. E’ fondato il primo motivo dell’appello incidentale, dal che segue l’assorbimento degli ulteriori motivi di tale appello e la parziale riforma della sentenza impugnata nel senso dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva con salvezza, invece, della gara nel suo complesso.
Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
Peraltro, considerata la particolarità e la novità della questione, sottolineate anche dal T.A.R., le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale; per l’effetto, riforma in parte la sentenza impugnata, secondo quanto meglio esposto in motivazione.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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