Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 13 ottobre 2014, n. 5050
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUARTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1179 del 2014, proposto da: EC. SRL, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vi.Ce., con domicilio eletto presso Le.Fi. in (…);
contro
REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa per legge dall’avv. Ro.Pa., domiciliata in (…);
En.Ze. Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Br.Ci., con domicilio eletto presso Lu.Sa. in (…);
ed altri
nei confronti di
Settore Provinciale del Genio Civile di Avellino, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito nel presente giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli: Sezione VII n. 03043/2013, resa tra le parti, concernente realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, dell’En.Ze. Srl, dell’En. Spa, dell’En. – (…), della Te. Spa, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero della Difesa e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Vi., per delega dell’Avv. Ce., Pa., Ci., l’Avvocato dello Stato Fe., Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente gravame la società Ec. srl impugna la sentenza con cui è stato respinto il suo ricorso avverso il decreto dirigenziale n. 643/2012 dell’AGC 12 della Regione Campania con il quale è stata rilasciata alla controinteressata società “En.Ze. s.r.l.” l’autorizzazione ex art. 12 dpr n. 387/2003 alla realizzazione, nel Comune di Aquilonia, di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica.
La sentenza in forma semplificata del TAR, in estrema sintesi, è affidata alle considerazioni per cui:
— “anche a voler ammettere la presenza di interferenze progettuali tra le due istanze, non sussiste l’invocata violazione delle linee guida ministeriali, con particolare riferimento al rispetto dell’ordine cronologico di esame;
— la variante presentata dalla controinteressata in data 15 novembre 2009 non poteva essere considerata alla stregua di modifica essenziale, ed equivalere ad una “nuova domanda”.
L’appello, senza l’intestazione di specifiche denuncie, è affidato alla deduzione della violazione del D.M. 10 settembre 2010.
Si è costituita in giudizio società controinteressata En.Ze. che, con documenti, una perizia giurata di parte ed ulteriori due memorie, per la camera di consiglio e per l’udienza pubblica, ha contestato che l’impianto, oggetto dell’autorizzazione impugnata in prime cure, determinerebbe reali interferenze con il progetto di parco eolico presentato dalla società ricorrente l’11 ottobre 2005.
L’amministrazione regionale, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito la tardività e l’inammissibilità per genericità dell’appello; nel merito, la sua infondatezza.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita formalmente in giudizio per l’En. Spa, l’En. – (…), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero della Difesa ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali.
Te. S.p.a si è costituita in giudizio rilevando l’irricevibilità dell’appello e nel merito la sua infondatezza.
Chiamata all’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
DIRITTO
_1. Può prescindersi dall’esame delle numerose eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità dell’appello sotto diversi profili, stante la sua infondatezza nel merito.
_2. Con un primo motivo di gravame l’appellante denuncia che le interferenze sarebbero sorte a seguito della presentazione della variante sostanziale da parte di En.Ze. in data 15 settembre 2009. La detta variante sarebbe stata “essenziale” perché avrebbe riguardato sia il sistema di produzione e sia il sistema di vettovagliamento dell’energia alla rete di trasmissione nazionale (con la previsione di una doppia linea aerea di 150 KV e dalla relativa sottostazione 150 KV, ed una doppia linea elettrica in alta tensione aerea di ben 7 km di lunghezza traslato rispetto alla prima soluzione progettuale).
Sarebbe dunque evidente l’erroneità e l’illogicità dell’affermazione del TAR per cui la società ricorrente non avrebbe fornito una dimostrazione adeguata delle interferenze progettuali e della natura di “variante essenziale”, che al contrario sarebbero state ben specificate dalla perizia giurata prodotta in primo grado. La parziale incompatibilità dei due progetti, sarebbe determinata esclusivamente delle variazioni riguardanti la sovrapposizione della stazione di smistamento con la turbina (…) di Ec. srl e della realizzazione di una linea aerea in luogo di quella interrata che disterebbe solamente 77 m dalla turbina BS 15 e 66 m dalla turbina BS 14 della Ec.. Se invece si fosse mantenuto il cavidotto interrato, non vi sarebbe stato nessun fenomeno elettromagnetico.
Di qui la natura “sostanziale “della variante sia ai sensi dell’articolo 5 del D.Lgs. n. 152/2006 lettera L-bis) e sia ai sensi dell’articolo 32 bis del d.p.r. 380/2001.
Sarebbe stata dunque del tutto irrilevante l’affermazione della controinteressata per cui le variazioni sarebbero state imposte in sede di conferenza dei servizi, in quanto l’Autorità regionale avrebbe potuto trovare situazioni alternative.
L’intero assunto va respinto.
Il D.M. 10 settembre 2010 recante le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” (su G.U. 18 settembre 2010, n. 219) al punto 14.3) prescrive che “Il procedimento viene avviato sulla base dell’ordine cronologico di presentazione delle istanze di autorizzazione, tenendo conto della data in cui queste sono considerate procedibili ai sensi delle leggi nazionali e regionali di riferimento.
L’istruttoria deve dunque essere agganciata alla data della protocollazione delle domande di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del D.P.R. 29/12/2003 n. 387. Tale regola, per l’evidente carattere neutrale, è finalizzata ad evitate opacità nell’istruttoria sulle istanze.
Tuttavia, ha ragione la difesa di Te. quando ricorda che, nella realtà delle cose, talvolta, istruttorie di istanze protocollate successivamente possano legittimamente concludersi prima di altre a causa della non conformità del progetto ai vincoli esistenti, delle difficoltà orografiche e ambientali, dell’oggettiva complessità di allocazione degli impianti; dell’incompletezza della documentazione; o dalle minori capacità tecniche del proponente.
Nel caso in esame, che in base all’antico brocardo “prior in tempor, potior in iure”, è incontestata il diritto di precedenza della domanda della società controinteressata (del 6 luglio 2004); rispetto a quella della società appellante (presentata in data 11 ottobre 2005).
Ciò posto deve peraltro affermarsi l’assoluta irrilevanza della variante progettuale del 15 settembre 2009.
In primo luogo è erroneo il riferimento alla nozione di variante di cui all’articolo 32 del d.p.r. 380/2001 in quanto afferente ad una materia, quale l’edilizia privata, che resta fuori dall’ambito di applicazione del D.P.R. n. 387/2003.
Sotto il profilo sostanziale deve poi comunque escludersi — in base alla stessa perizia di parte appellante — che la sostituzione del cavidotto interrato con una struttura di alta tensione, e la trasformazione di una stazione di trasformazione da 30 a 150 KV potesse integrare una “modifica sostanziale”ex art. 5 del D.Lgs. n. 152/2006 lettera l-bis): si tratta infatti di elementi che non toccano affatto né le “..caratteristiche del funzionamento” e che non comportano neppure un significativo “potenziamento dell’impianto”.
Le predette modifiche progettuali delle modalità di spacciamento dell’energia alla rete non potevano interferire con l’ordine delle domande perché non davano luogo ad impianto totalmente differente (es. co-generazione in luogo di eolico).
Pertanto non si poteva dunque ritenere che quella della (…) potesse essere equiparata alla stregua di una “nuova domanda”,
In conseguenza della precedenza storica dell’impianto della (…), deve dunque affermarsi l’impossibilità per l’Ec. di opporre, in relazione al suo progetto, preclusioni o pretese ad un differente sviluppo progettuale del progetto della controinteressata.
Le conclusioni che precedono sono peraltro direttamente confermate dalle circostanze, riferite nella comparsa di costituzione della controinteressata e che non risultano assolutamente smentite dalla difesa dell’appellante, per cui l’istanza dell’Ec.:
— non avrebbe allo stato ancora superato la fase della VIA;
— non sarebbe stata seguita dall’adempimento delle richieste istruttorie all’appellante, di cui alla conferenza dei servizi del 26 novembre 2010;
— sarebbe stata oggetto di ben quattro variazioni al progetto iniziale delle quali l’ultima, del 22.6.2011, successiva, e di molto, alla variante del 2009 dell’En.Ze..
In definitiva deve escludersi che l’Amministrazione Regionale abbia illegittimamente dato precedenza procedimentale al progetto della controinteressata o comunque che dovesse necessariamente tener conto di tutte le preclusioni connesse con i progetti presentati successivamente e con le relative varianti,
_2. In conseguenza delle affermazioni che precedono del tutto irrilevante è poi l’omessa valutazione dal TAR del secondo motivo con cui si denunciava che i competenti organi regionali non avrebbero tenuto conto del punto 16. 3 dell’allegato al Dm 19 settembre 2010 che prevede quale elemento di valutazione favorevole del progetto di un impianto, il rispetto dei criteri di corretto inserimento dell’intervento nel territorio e la necessità del pieno rispetto delle misure di mitigazione individuate al proponente in conformità all’allegato 4 dello stesso.
L’appellante, infatti, non indica alcun elemento atto a dimostrare, anche solo sul piano sintomatico che nell’istruttoria del progetto della Energie (…):
— vi sarebbe stata la violazione dei criteri relativi ad un non corretto inserimento territoriale paesaggistico o ambientale; ovvero che non fossero stati considerati i fattori di mitigazione ambientale;
– i competenti organi regionali non avessero compiuto un’adeguata valutazione al fine di imporre delle prescrizioni che, senza pregiudicare la fattibilità e la funzionalità dell’intervento dell'(…), avrebbero garantito la sostanziale mitigazione dell’inquinamento elettromagnetico e, soprattutto, non avrebbero recato alcun danno all’impianto dell’appellante.
Oltre a ciò, ed a parte la genericità dell’assunto, da un esame ictu oculi dell’All. 4 alla perizia dell’appellante, contenente la planimetria generale che riporta le linee dei due impianti, si non pare possa affermarsi una totale incompatibilità dei due impianti.
Non è infatti escluso che le possibili interferenze e le asserite sovrapposizioni fra i due progetti, non siano superabili in sede di istruttoria dell’iniziativa della Ec., essendo di norma abbastanza agevole spostare uno o più aerogeneratori, o modificare l’ubicazione dei relativi collegamenti.
_3. In conclusione l’appello è infondato.
La sentenza impugnata deve dunque essere confermata, sia pure con le integrazioni motivazionali di cui sopra.
Le spese, secondo le regole generali, seguono la soccombenza rispetto alla controinteressata En.Ze., mentre possono essere integralmente compensate tra le restanti parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
_ 1. respinge l’appello, come in epigrafe proposto.
_ 2. Condanna l’appellante Ec. srl al pagamento delle spese in favore di En.Ze. srl che vengono liquidate in Euro 3.000,00.
_ 3. Spese compensate nei riguardi di tutte le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere
Raffaele Potenza – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 13 ottobre 2014.
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