Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 11 luglio 2016, n. 3081

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10630 del 2015, proposto dalla
Regione Molise, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
S.E. – So. El. Tr. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Mi. Li., con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, viale (…)
nei confronti di
A.r.p.a. Molise, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Molise, sezione I, n. 404 del 2015;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.E. – So. El. Tr. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’Avvocato Li. e l’Avvocato dello Stato Gr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con istanza in data 21 ottobre 2013, la So. El. Tr. (S.E.) s.r.l. ha chiesto il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per la realizzazione e l’esercizio di un parco eolico nel Comune di (omissis).
2. In data 12 novembre 2013, la società ha formulato all’Agenzia regionale per la protezione ambientale – A.r.p.a. istanza di verifica dell’assoggettabilità del progetto a valutazione di impatto ambientale – V.I.A.
3. Con determinazione dirigenziale n. 19 del 12 novembre 2014, la Regione Molise, aderendo alle valutazioni di criticità segnalate dall’A.r.p.a. in sede di screening (nota del 21 agosto 2014), ha stabilito di assoggettare il progetto alla procedura di V.I.A. in relazione a rischi idrogeologici e alla interferenze con impianti realizzati da En. Gr. Po. nella medesima area.
4. La S.E. ha impugnato il provvedimento insieme con gli atti connessi, contestando le criticità segnalate dall’A.r.p.a. e allegando una perizia tecnica che assevererebbe la fattibilità geologica, idrogeologica e geotecnica del progetto, tale da rendere superflua una verifica di valutazione di impatto ambientale.
5. Con sentenza 5 novembre 2015, n. 404, il T.A.R. per il Molise, sez. I, ha accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati per carenza di motivazione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione regionale.
5.1. Esaminando i quattro motivi del ricorso, il Tribunale regionale ha rilevato un uso eccessivamente gravoso della procedura di V.I.A., perché nel progetto non emergerebbero specifici profili di impatto negativo sull’ambiente, ma semmai perplessità che potrebbero essere chiarite nel corso del procedimento unico integrato di autorizzazione. Ai sensi dell’art. 20, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, la decisione impugnata rappresenterebbe un inutile aggravamento del procedimento, mentre la scelta di sottoporre il progetto a V.I.A. dovrebbe essere congruamente motivata con ragioni di ordine tecnico o amministrativo-istituzionale, nascenti da preoccupazioni plausibili quanto all’impatto ambientale dell’intervento.
6. La Regione ha interposto appello contro la sentenza e ne ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva, formulando una domanda cautelare che la Sezione ha accolto con ordinanza 29 gennaio 2016, n. 329.
6.1. Ripercorse le fasi precedenti della vicenda – la quale, tra l’altro, ha visto l’accoglimento da parte del T.A.R. di una domanda cautelare della società con ordinanza successivamente riformata dalla Sezione, che ha disposto la sollecita definizione della controversia nel merito -, la Regione affida le proprie censure a un unico, complesso motivo.
6.2. La sentenza di primo grado avrebbe sconfinato nel merito dell’azione amministrativa, entrando impropriamente nel dettaglio tecnico delle singole criticità evidenziate dall’A.r.p.a. sulla sola base di una relazione di parte ricorrente e su dati tecnici (la c.d. integrazione progettuale, comprensiva di indagini geognostiche) pacificamente acquisiti dopo l’adozione del provvedimento impugnato, che, da un lato, dimostrerebbero proprio la necessità di quegli ulteriori approfondimenti sul punto specifico chiesti dalle autorità regionali, dall’altro, avrebbero dovuto essere valutati nell’ambito della procedura di V.I.A. Indicando all’Amministrazione le modalità sufficienti per superare le criticità riscontrate (adozione di semplici prescrizioni e rinvio alla sede della progettazione definitiva ed esecutiva), il T.A.R. avrebbe oltrepassato i limiti del sindacato della discrezionalità tecnica consentito al G.A. e trascurato il necessario rispetto del principio di precauzione, imposto dalla normativa comunitaria, dal quale discenderebbe per l’Amministrazione l’onere di disporre una tutela anticipata per prevenire i rischi anche potenziali per la sanità pubblica, la sicurezza e l’ambiente.
6.3. Aggiunge la Regione che, nelle more, sarebbe intervenuta una relazione del M.I.B.A.C.T. che metterebbe in luce gravi criticità del progetto in questione riguardo al rischio paesaggistico e a quello archeologico.
7. La S.E. si è costituita in giudizio proponendo ricorso incidentale al fine di:
a) introdurre un motivo aggiunto, sulla base di una relazione dell’A.r.p.a. Molise, in data 28 luglio 2014, scoperta solo di recente e mai sinora prodotta o citata, che espressamente concluderebbe per l’esclusione del progetto dalla procedura di V.I.A. ritenendo inesistenti serie problematiche ambientali. Tale relazione dimostrerebbe una volta di più l’insanabile contraddizione fra gli atti del procedimento, che già vizierebbe la successiva nota del 21 agosto in cui una relazione istruttoria attestante l’inesistenza di problematiche di tal genere sfocerebbe, in modo del tutto incongruo, in una richiesta di assoggettamento a V.I.A. Le due relazioni sarebbero identiche nel contenuto e si differenzierebbero solo per il parere finale;
b) riproporre il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado. Superato il termine massimo di durata del procedimento discreening, anche a voler ritenere non perfezionato il rilascio del provvedimento autorizzativo (il T.A.R. ha escluso la formazione del silenzio-assenso), doveva ritenersi esaurita la possibilità di sottoporre il progetto a V.I.A., salvo particolari ragioni ambientali – sopravvenute o di entità tale da non potere essere affrontate e risolte in sede di conferenza di servizi – che avrebbero però richiesto una specifica motivazione sul punto, invece del tutto assente. La sentenza di primo grado avrebbe dunque errato nel dare spazio alla riedizione del potere amministrativo, seppure richiedendo diverse motivazioni.
8. L’appellante ha anche depositato varia documentazione, fra cui una “perizia tecnica relativamente alla non rispondenza al vero delle affermazioni contenute nella comunicazione del Segretariato M.I.B.A.C.T. del 3 dicembre 2015 avente ad oggetto l’impianto eolico di (omissis) (Cb)”.
9. In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno prodotto memorie e nuova documentazione.
10. Con memoria depositata il 21 maggio 2016, la S.E. ripropone i propri argomenti e afferma che nessun atto istruttorio né richiesta di nuovo esame giustificherebbe il ribaltamento delle conclusioni raggiunte con la nota del 28 luglio.
11. Con memoria depositata il successivo 23 maggio, la Regione sostiene che la nota dell’A.r.p.a. del 28 luglio 2014 sarebbe un atto interno di carattere non definitivo. Tale nota, frutto un’istruttoria poco approfondita, recherebbe un’incongruenza fra le premesse e le conclusioni, tanto da condurre – a seguito di una più accurata valutazione delle criticità rilevate in termini di carenza di indagini geologiche, geomorfologiche e geomeccaniche – alla nota definitiva dell’11 agosto, di segno negativo.
12. Infine, con memoria di replica depositata il 1° giugno assieme a documentazione varia, la S.E.:
a) sostiene l’inammissibilità dell’appello della Regione in quanto notificato esclusivamente a mezzo P.E.C. in difetto della previa autorizzazione richiesta dall’art. 52, comma 2, c.p.a (cita al riguardo Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189);
b) considera tardiva e dunque inammissibile la memoria regionale depositata il 23 maggio, cui replica comunque nel merito;
c) svolge ulteriori, diffuse considerazioni sulla mancanza di presupposti per l’assoggetto del progetto al procedimento di V.I.A.
13. All’udienza pubblica del 23 giugno 2016, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
14. In via preliminare, il Collegio:
a) osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio;
b) dichiara inammissibile per violazione del termine posto dall’art. 73, comma 1, c.p.a., la memoria regionale depositata in data 23 maggio 2016, posto che, venendo in questione un termine da calcolarsi a ritroso, la scadenza ricadente in un giorno festivo (tale era il 22 maggio) è anticipata al giorno antecedente non festivo a norma dell’art. 52, comma 4, c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2011, n. 4454; sez. III, 10 gennaio 2013, n. 99).
15. Passando al merito della questione, il Collegio è dell’avviso di dover iniziare con l’esame dell’appello incidentale della S.E. nella parte in cui questo, mentre la sentenza ha ritenuto la spettanza del potere amministrativo in questione, sia pur considerandolo male esercitato, contesta in radice la permanenza del potere della Regione di disporre l’assoggettamento del progetto a V.I.A.
16. Sotto il profilo in questione, l’appello incidentale è fondato.
16.1. Come ha avuto modo di osservare la Sezione in altra circostanza (sentenza 9 settembre 2014, n. 4566), la disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – sulla base di un sostanziale favor del legislatore comunitario e nazionale – ha natura di normativa speciale, informata al canone della massima semplificazione al fine di “rendere più rapida la costruzione degli impianti di produzione di energia alternativa” (cfr. Corte costituzionale, 28 gennaio 2014, n. 13).
16.2. A questo fine, la normativa nazionale (combinato disposto dell’art. 20 del decreto legislativo n. 152 del 2006 e art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003) e quelle regionali stabiliscono delle stringenti griglie di termini anche in tema di valutazione preliminare di sottoponibilità a V.I.A. (c.d.screening), il decorso dei quali di per sé comporta, come ha chiarito la Sezione:
a) l’impossibilità per l’Ente di richiedere ulteriori integrazioni documentali (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4755);
b) l’illegittimità, in ogni caso, del provvedimento di sottoposizione a V.I.A. del progetto in esame.
16.3. Nel caso di specie, è sufficiente richiamare l’art. 9, commi 4 e 5, della legge della Regione Molise 4 marzo 2000, n. 21, il quale stabilisce:
“4. L’autorità competente sulla base degli elementi di valutazione indicati nell’allegato D e tenendo conto delle eventuali osservazioni ricevute, si pronuncia entro i sessanta giorni successivi al deposito dell’istanza adottando una delle seguenti decisioni:
a) assoggettamento dell’opera alla Valutazione di Impatto Ambientale secondo la procedura indicata nel precedente articolo 7;
b) esclusione dell’opera dalla procedura di V.I.A. condizionatamente alla realizzazione delle eventuali prescrizioni contenute nella decisione.
5. Trascorso il suddetto termine di sessanta giorni, in caso di silenzio dell’autorità competente, il progetto si intende escluso dalla procedura di VIA”.
16.4. Si tratta di una normativa speciale, che – in coerenza con l’orientamento di fondo della disciplina di settore, prima ricordata – risolve in maniera tranciante il problema di una eventuale eccessiva durata della fase di valutazione preliminare.
16.5. Nel caso di specie, questo termine è stato largamente superato.
16.6. Come appare dalla stessa memoria regionale:
a) in data 12 novembre 2013 la S.E. ha formulato all’A.r.p.a. istanza di verifica di assoggettabilità del progetto a V.I.A.;
b) il 16 gennaio 2014 l’A.r.p.a. ha rivolto alla società una richiesta di integrazione istruttoria;
c) la S.E. ha adempiuto in data 18 febbraio 2014;
d) sono seguiti scambi di note fra la società e l’Amministrazione;
e) con determinazione n. 19 del 12 novembre 2014, la Regione, in adesione alle valutazioni dell’A.r.p.a., ha disposto l’assoggettamento del progetto a V.I.A.
16.7. Diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R., l’inutile decorso del termine ricordato non ha prodotto un silenzio-assenso (al quale farebbe ostacolo l’art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, vertendosi in materia ambientale), ma la perdita di un potere di competenza regionale, quale è appunto quello di disporre il procedimento di V.I.A.
17. Dalle considerazioni che precedono, discende che in questa parte l’appello incidentale della S.E. è fondato e va pertanto accolto, mentre per la parte rimanente è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Ne deriva, con diversa motivazione rispetto alla sentenza di primo grado, il definitivo annullamento del provvedimento impugnato senza possibilità di nuovo esercizio del potere contestato.
18. Segue da ciò che la Regione dovrà senza indugio avviare il procedimento unico per il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio dell’impianto mediante conferenza di servizi secondo quanto previsto dal punto 14 delle c.d. linee guida regionali (approvate con delibera della Giunta regionale del 4 agosto 2011), fermo restando che in tale sede – come già ipotizzato dal Tribunale territoriale – potranno essere valutati quei profili di criticità che la Regione assume essere emersi nel corso del procedimento preliminare.
19. L’appello principale è improcedibile per sopravventa carenza di interesse.
20. Per completezza, il Collegio sottolinea che non sarebbe comunque mai stato possibile accogliere l’eccezione di inammissibilità formulata avverso tale appello principale, per essere stato questo notificato via P.E.C. senza preventiva autorizzazione ex art. 52, comma 2, c.p.a. Una simile tesi, infatti, è fondata su una pronuncia del tutto isolata (Cons. Stato, sez. III, n. 189 del 2016, cit.) e appare recessiva di fronte a una giurisprudenza largamente maggioritaria di segno contrario, cui il Collegio ritiene di aderire (Cons. Stato, sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682; sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4862 e n. 4863; sez. III, 14 gennaio 2016, n. 91).
21. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
22. Considerati i rilevanti profili di novità della questione, le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
a) in parte accoglie e in parte dichiara improcedibile l’appello incidentale;
b) dichiara improcedibile l’appello principale;
c) per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata, escludendo la possibilità di riedizione del potere amministrativo consumato;
d) compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Raffaele Greco – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 11 luglio 2016.